La integración de la solvencia técnica por medios propios y la no indicación en el DEUC

Ainhoa Gallardo Sánchez, Consultora Jurídica  KALAMAN CONSULTING

En dicho caso, la adjudicataria justificó la solvencia técnica requerida con solvencia de su matriz, pero no la declaró en el DEUC como solvencia por medios externos, siendo este el motivo de impugnación. 

Asimismo, la mercantil recurrente, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia vigente, recuerda que la matriz no puede ser considerada un medio propio de la empresa licitadora/filial. De realizar dicho acto, debería haberse comunicado en el DEUC, indicando solvencia de terceros, apoyando su argumentación en la Resolución 167/2019 del TACRC.  

La mencionada resolución estima el recurso frente a la exclusión, toda vez que la empresa había declarado en el DEUC que no acudía a solvencia externa, si bien en el trámite del artículo 150.2 LCSP presentó su solvencia sobre los datos de otra sociedad que le pertenecía al 100%, contradiciendo por tanto lo indicado anteriormente en el DEUC. 

La recurrente considera que la otra mercantil no es un medio externo, puesto que es dueño del 100% de su capital, y el Tribunal da la razón al recurrente. Esto constituye fundamento para la tesis de que los medios de la filial no son realmente medios externos a la licitadora, sino verdaderamente propios de la misma; o al menos para considerar acreditada la disponibilidad de dichos medios. 

Por todo ello, debe considerarse que los medios de la filial participada al 100% no son verdaderamente externos de la entidad licitadora sino propios de la misma. Desde esta perspectiva, no habría error en el DEUC y la recurrente no lo estaría modificando en el trámite del art. 150.2 LCSP. 

Basándonos en el caso que nos ocupa, la oferta refleja que la licitadora pertenece al mismo grupo empresarial que la matriz, siendo el presidente de la sociedad de la matriz, el administrador único de la filial. Dato significativo sólo para el órgano de contratación. Por ello, les permitió subsanar y añadir en la propia solicitud un escrito donde la empresa matriz acredite de forma efectiva que la adjudicataria dispondrá de su solvencia y sus medios durante toda la ejecución del contrato. En la misma línea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía, en su resolución 151/2017, puso de manifiesto que, para la admisión de la acreditación de la solvencia mediante medios externos o ajenos, no es suficiente la pertenencia a un mismo grupo empresarial, a pesar de que ambas empresas tengan en común la pertenencia a unos mismos socios o dueños, ya que lo determinante es que se acredite la efectiva disposición de los medios externos para la ejecución del presente contrato. 

Entendemos, tanto de la argumentación del Tribunal como de la actuación del órgano de contratación, que el error en el DEUC sería excusable y por ello subsanable. En efecto, es pacífico que se puede subsanar tanto el DEUC (art. 81.2 RGLCAP, 27.1 del RD 817/2009, de Desarrollo Parcial de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, o la Recomendación de la JCCA de 26 de noviembre de 2013 citada por la recurrente) como el trámite del artículo 150.2 de la LCS. 

Por tanto, si el órgano de contratación consideraba que no se acreditaba suficientemente la solvencia, o tenía dudas sobre lo mencionado en el DEUC y lo reflejado en la oferta, debe solicitar aclaración, sin que a ello quepa oponer el principio de inmodificabilidad de la oferta porque, en sentido estricto, el DEUC no es propiamente parte de la oferta, sino un medio de simplificar la tramitación, aunque sí forma parte de la proposición, ya que sólo tendrá que acreditar la solvencia (y demás requisitos de aptitud) el licitador propuesto como adjudicatario. 

En este sentido se manifiesta la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 10 octubre de 2012 (Roj: SAN 4164/2012): 

“En el caso de autos, la empresa recurrente se configura como una sociedad instrumental de la matriz, bajo la existencia de personalidades jurídicas distintas, se desprende de forma indubitada la existencia de unidad de negocio, y una unidad económica para actuar en el mercado. 

En su consecuencia, la decisión administrativa sujeta a revisión jurisdiccional, se configura a juicio de este Tribunal como no conforme al ordenamiento jurídico. 

Ello es así, por cuanto, que el acreditamiento de la disponibilidad de los medios de ejecución del objeto del contrato y su compromiso para llevarlo a cabo, dimana de la forma jurídica en que están constituidas, por cuanto de las formas jurídicas adoptadas se desprende de manera clara y meridiana en la existencia de una unidad económica de actuación en el mundo empresarial, que implica su actuación en el tráfico jurídico con una unidad de propósito a la cual se proyecta la totalidad de los recursos de toda naturaleza que el grupo empresarial detenta. 

Junto a ello, el principio general de la libre concurrencia en materia de contratación impide la realización de interpretaciones, que, bajo la apariencia meramente formal y externa, de las formas societarias adoptadas por el grupo de empresas, se limite la participación en licitaciones públicas a sujetos en que la unidad de gestión o negocio es clara y meridiana y ha sido puesta en conocimiento del órgano administrativo decisor, y en todo caso, el carácter no formalista de la actuación administrativa exige para no tener en cuenta este hecho notorio, o bien, en su caso, como medio de asegurar la constancia formal de la efectiva disponibilidad de los medios para la ejecución de la tercera sociedad, que la Administración otorgue la posibilidad de subsanación, mediante la solicitud del requerimiento de la expresión formal de dicha garantía. 

No es interpretación acorde a derecho, la denegación de la posibilidad de licitar a una sociedad mercantil por falta de solvencia técnica, cuando la Administración tiene constancia de su integración en un grupo empresarial con unidad de gestión y negocio, la tenencia acreditada de dicha solvencia técnica, declarada por el órgano competente, por otra de las sociedades integrantes del grupo empresarial con unidad de negocio, por cuanto independientemente de las formas jurídicas societarias adoptadas por el grupo empresarial, la realidad económica del objeto del contrato conlleva que la finalidad económica perseguida es unitaria y, por tanto, la aportación de los recursos a la obtención material del fin económico perseguido implica la actuación de todos los medios de que dispone dicho grupo empresarial, y por ello, la aportación de la total solvencia técnica que el grupo empresarial ostente. 

Y, en todo caso, ante la existencia de una posible duda del órgano de contratación, el principio de libre concurrencia y de buena fe en los contratos exige que antes de pronunciarse sobre la carencia del acreditamiento de dicha solvencia técnica, que la entidad licitadora pueda subsanar la declaración de voluntad no expresa, que dimana de su único fin económico del grupo empresarial, mediante la declaración de voluntad expresa de la sociedad del grupo, detentora de la titulación formal de solvencia técnica, de la aportación de su efectiva disponibilidad de los medios con los que cuenta para el cumplimiento del contrato". 

 

También la Resolución 85/2019 (recurso N-2019-026) del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña tuvo ocasión de analizar un caso similar: 

"Es necesario rehuir de una interpretación estanca y excesivamente formalista contraria al principio de concurrencia a la licitación, dada la funcionalidad declarativa del DEUC así como las particularidades de este caso, en las que la empresa adjudicataria incurrió ciertamente en un error conceptual al considerar propios, en su condición de sucursal de la matriz del grupo, cuyos medios de las empresas del capital social es íntegramente titular". 

 

Basándonos en el caso que nos ocupa, a juicio del Tribunal Administrativo de la Comunidad de Madrid, tras la doctrina expuesta, la declaración del adjudicatario y la falta de probatoria de la recurrente hace que no se pueda considerar la sociedad matriz un medio externo a la sociedad filial a los efectos de integrar la solvencia. Por ello, el recurso acaba desestimándose. 

Por último, se debe añadir que existen excepciones a lo anterior y que argumentan que procede subsanar el vicio, aun aceptando que se produjo por error, en el trámite del articulo 150.2 LCSP, pues era insubsanable, porque tal subsanación, de admitirse extemporáneamente una vez propuesta la adjudicación del contrato, vulneraría los principios, no solo contractuales sino constitucionales, de igualdad de trato y no discriminación, respecto de aquellos licitadores que, en idéntica situación de hecho, por haber cumplimentado correctamente el DEUC.

En dicho sentido, se pronuncia, por ejemplo, la Resolución 40/2021:

“En este caso no se observa un simple error excusable en su cumplimentación, sino, una declaración expresa de que no se acudiría a la capacidad de otras entidades, pese a que el PCAP obligaba. Es decir, no existe error en el DEUC presentado, sino, inexistencia de la solvencia propia del declarante, exigida en el PCAP”. 

 

O la Resolución del Tribunal Administrativo Central 995/2019.

 

Por Ainhoa Gallardo Sanchez, Consultora Jurídica, Kalaman Consulting.