Sobre la posibilidad de articular procedimientos negociados sin publicidad a contratos financiados por el Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia

En esta ocasión me voy a referir a la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad (en adelante, NSP), que como todos sabes es un procedimiento controvertido que en muchas ocasiones da miedo de utilizar. Este es el caso de aquellos expedientes financiados con fondos del PRTR, ya que uno de los principios inspiradores de los fondos europeos al igual que en la contratación pública en general, es el de concurrencia. Pues bien, ello no significa que la opción de utilizar procedimientos sin concurrencia cuando jurídicamente resulten de aplicación por razones sólidamente justificadas y razonadas esté prohibida, ello sin perjuicio de la aplicación de la debida transparencia y publicidad de los mismos.

Estoy totalmente de acuerdo en que lo más seguro y recomendable desde el punto de vista jurídico y particularmente de la regulación de los fondos europeos es la aplicación del procedimiento abierto o restringido como los procedimientos que por defecto aplican mejor esos principios de publicidad, transparencia y concurrencia. No obstante, considero que no se debe generalizar que la aplicación de un procedimiento negociado sin publicidad deba “per se” suponer que se esté cometiendo algún tipo de irregularidad cuando se cumplan los elementos jurídicos, técnicos y/o fácticos necesarios para su aplicación. Por ejemplo, en el ANEXO a la DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 14.5.2019 por la que se establecen las directrices para la determinación de las correcciones financieras que deben aplicarse a los gastos financiados por la Unión en caso de incumplimiento de las normas aplicables a la contratación pública, se indica en el tipo de irregularidad 1:

“Falta de publicación del anuncio de licitación o adjudicación directa injustificada (es decir, un procedimiento negociado ilegal sin que previamente se haya publicado el anuncio de licitación)”.

Como se puede observar, se habla sobre un procedimiento negociado ilegal, lo que “contrario sensu” significa que pueden existir procedimientos negociados legales desde el punto de vista de la Comisión Europea. A continuación, en la descripción de la irregularidad se indica:

“El anuncio de licitación no se publicó de conformidad con las normas pertinentes [por ejemplo, publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea («DO»), si las Directivas la exigen].

Esto también se aplica a las adjudicaciones directas o los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación, en caso de que no se cumplan los criterios para su utilización.”

Por lo tanto, está dejando claro que se está cometiendo una irregularidad y que por tanto resulta de aplicación un factor de corrección sobre la financiación cuando no se cumplen los requisitos para acudir a este tipo de procedimiento, pero no en todo caso.

En este sentido, podemos decir que si es posible la aplicación del procedimiento NSP financiado con cargo a los fondos del PRTR cuando solo exista una entidad que tenga capacidad y exclusividad para ejecutar la prestación, previa justificación técnica sólidamente fundamentada. La Resolución 504/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales indicó lo siguiente:

“Ello debe ser entendido en el sentido de que, el técnico en cuestión que emita este parecer debe ser independiente de la entidad que hace la declaración anterior, y siendo perteneciente en todo caso, a la entidad contratante, que acuerda la especificidad técnica, señalando, en definitiva que el certificado emitido por la primera es correcto, toda vez que a su juicio sólo esa entidad puede efectuar la prestación en que el contrato consiste, a fin de poder acudir, sin atisbo de error alguno, a un procedimiento excepcional, que no es general, por no promover la concurrencia y que, como tal, debe ser interpretado restrictivamente. Y por otro lado, acudiendo al fondo de la declaración misma, entendemos que esta memoria debe declarar suficientemente cuál es el fundamento específico para acudir a este procedimiento especial, la circunstancia de que es el contratista por el que se opta, el único que puede realizar la prestación que es objeto del contrato. En el presente caso, ambas exigencias concurren, toda vez que el certificado del técnico de la entidad contratante Galaria, manifiesta la exclusividad existente por razones técnicas, y además concreta las razones técnicas que justifican esa especificidad.”

En conclusión, lo más garantista desde el punto de vista legal es siempre la aplicación de procedimientos abiertos a la concurrencia que garanticen los principios fundamentales de la contratación pública y sobre todo en aquellos casos en los que exista una mínima duda sobre su exclusividad. Solo en aquellos casos en los que se puede justificar o fundamentar sólidamente que solo una empresa puede ejecutar un contrato, y ello de acuerdo al principio de discrecionalidad técnica del poder adjudicador, cabría la posibilidad de utilizar el procedimiento NSP.