El régimen solidario de las garantías definitivas en la UTE: la Resolución número 311/2025 del TACP de Madrid

Enrique Arconada, KALAMAN CONSULTING

El artículo 69 LCSP regula el instituto de las Uniones Temporales de Empresas -en lo sucesivo, UTES-, permitiendo así que los operadores económicos concurran de manera agrupada con el propósito de integrar medios e instrumentos, y de este modo favorecer una competencia efectiva y real, cumpliendo el mandato del artículo 1 LCSP.

 No obstante, y como resulta evidente, la constitución de una UTE conlleva una serie de implicaciones fiscales y económicas, así como documentales durante el proceso de licitación, que merecen ser tenidas en cuenta a efectos de garantizar el correcto nacimiento de la nueva sociedad.

Conforme se decía, el artículo 69.1 LCSP prevé que “podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.”

Del meritado precepto se desprenden dos ideas relevantes: de un lado, la UTE deberá estar conformada, como mínimo, por dos entidades, sin que la LCSP parezca contemplar un número máximo de integrantes; de otro, la elevación a escritura pública de la misma deberá efectuarse con carácter posterior a la adjudicación y previo a la formalización del contrato.

Deteniéndonos en esta última idea, cabe pues concluir que cada entidad integrante de la UTE deberá aportar de forma individual la documentación prevista en el artículo 140 LCSP, en conexión con el artículo 150.2 LCSP, sin perjuicio de las posibles reglas de acumulación que pudieran resultar de aplicación.

Ahora bien, especial observancia merece la constitución de la garantía definitiva contenida en el artículo 107 LCSP, habida cuenta el referido precepto no alude o contempla la forma en la que ésta debe ser constituida en el caso de concurrir en calidad de UTE.

Para arrojar un poco de luz al respecto, hemos de acudir a lo dispuesto en el artículo 61 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuyo tenor literal es el siguiente: “en el caso de uniones temporales de empresarios, las garantías provisionales podrán constituirse por una o varias de las empresas participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuantía requerida en el artículo 35 de la Ley y garantice solidariamente a todos los integrantes de la unión temporal.”

De esta forma, pese a que el precepto transcrito aluda exclusivamente a la garantía provisional contenida en el artículo 106 LCSP, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 50/06, de 11 de diciembre ya expuso la aplicabilidad del artículo 61 RGLCSP al mutismo que ofrece la LCSP a este respecto, de tal suerte que la garantía definitiva podrá ser constituida por una o varias de las empresas integrantes de la UTE -no se exige la participación de todas ellas-, siempre y cuando garantice de forma solidaria a todos los participantes de la misma.

Esto es, si cada integrante de la UTE constituye una parte de la garantía definitiva, ascendiendo el monto final al 5% del importe de adjudicación o del presupuesto base de licitación exigido, pero no se especifica el régimen solidario de la cuantía garantizada, dicha garantía devendrá inválida por contravenir lo dispuesto en el artículo 69.3 LCSP: “Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos…”

A tal efecto, resulta ciertamente ilustrativa la Resolución número 311/2025, de 30 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que estima parcialmente el recurso interpuesto contra la adjudicación por no abarcar solidariamente la garantía constituida a todas las partes de la UTE.

Señala el Tribunal que si bien las partes de la UTE han constituido dos garantías cuya suma final asciende hasta el importe exigido en el PCAP, solamente una de ellas garantiza el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las integrantes de la UTE:

“Por último y en referencia a la defectuosa constitución de la garantía, la cuestión controvertida se circunscribe a la omisión de la “responsabilidad solidaria” en la garantía aportada por AGFA, pues no se cuestiona el importe de la garantía, ni su relación con la proporción de la participación en la UTE de cada una de sus componentes.

La LCSP dedica su artículo 69 a las uniones de empresarios. En él dispone que “podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor”. Y que “los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.”

[…]

Se comprueba en el expediente que, a diferencia de la garantía prestada por INETUM, en forma de seguro de caución, en la cual se garantiza a INETUM “conjunta y solidariamente en UTE con A85088698, AGFA HEALTHCARE”, para el contrato identificado con el que aquí nos ocupa; el aval presentado por AGFA, únicamente garantiza a esa entidad empresarial en relación al contrato objeto de impugnación.

En este caso, por tanto, el aval constituido hace constar el nombre del contrato y la cobertura de la garantía para AGFA, sin indicar que esa entidad ha concurrido en compromiso de constituir UTE con la entidad INETUM, entendiendo este Tribunal que existe un defecto de constitución del aval, pues la entidad bancaria no garantiza solidariamente a todos los integrantes de la UTE, cuando del artículo 69.3 de la LCSP, se derivaría, “ope legis”, una responsabilidad solidaria en la ejecución del contrato.

La exigencia del cumplimiento del doble requisito cuando la garantía se constituya por varias empresas integrantes de la UTE, de alcanzar la cuantía requerida y de garantizar solidariamente a todos los integrantes de la UTE, ha sido recogida en la Resolución del TACRC nº 939/2020, en la que, en un caso en que se constituyó garantía por ambas integrantes de la UTE, señala:

“Así las cosas, entiende este Tribunal que las entidades (en compromiso de constitución de U.T.E) a cuyo favor se realizó la adjudicación del contrato no han cumplido con el requisito de constituir una garantía definitiva que, por importe del 5% del presupuesto del contrato, responda de las obligaciones solidariamente asumidas por ambas (caso de las U.T.E.) de cara a la ejecución del contrato al amparo del artículo 69.3 de la LCSP, pues, por un lado, el aval otorgado por el Banco Santander, si bien cubre el importe requerido (5% del presupuesto de ejecución del contrato), no garantiza el cumplimiento de las obligaciones de las dos empresas partícipes en la U.T.E, sino que solamente responde de los posibles incumplimientos de una de ellas (CLÍNICA LOS NARANJOS GRUPO HLA, S.L.); y, por otro lado, el depósito efectuado por CENTRO DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE HUELVA S.A., ni cubre el importe total de la garantía exigida (ya que, ascendiendo ésta a 20.000 EUR, sólo cubre 400 EUR), ni se ha otorgado en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por las dos empresas solidariamente, limitándose a responder del incumplimiento (muy parcial, además) de las obligaciones asumidas por una de ellas (CENTRO DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE HUELVA S.A.).”

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, procede estimar este último motivo de impugnación, anulando la adjudicación con retroacción del procedimiento a efectos de otorgar trámite de subsanación a la UTE para que rectifique el aval otorgado a fin de que AGFA presente la garantía indicando expresamente que se garantiza de forma solidaria a ambas integrantes de la UTE.”

Con todo, y pese a que pueda parecer una mera formalidad, la indicación de que la parte alícuota de la garantía constituida responde de forma “conjunta y solidariamente” de todos los integrantes de la UTE se configura como un elemento indispensable para admitir por válida la garantía constituida, procediendo la concesión de un trámite de subsanación caso de haber sido constituida erróneamente.