Sobre la justificación de la oferta anormal y el cumplimiento del Convenio Colectivo

Inma Cons, KALAMAN CONSULTING

Así lo ha acordado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 556/2025, de 10 de abril, estimando un recurso contra la adjudicación de un contrato de servicios de limpieza en el que la recurrente impugna la adjudicación considerando que la oferta presentada por la adjudicataria, que se consideró formulada con valores que la hacían anormalmente baja, debió haber sido excluida por haber sido formulada “a pérdidas” y ello porque considera que esos costes no incluyen los incrementos salariales previstos en los Convenios Colectivos aplicables para los años 2025 y 2026 y aporta una tabla con los cálculos  que le sirven de fundamento.

La adjudicataria, por su parte, afirma que de su oferta no se puede deducir que vaya a incumplir sus obligaciones salariales:

 “(…) no habiendo acreditado en su recurso que el cálculo de los salarios considerados por mi representa en su oferta se encuentre por debajo del coste del Convenio aplicable, así como tampoco ha acreditado la falta de consideración de los incrementos salariales para los años 2025 y 2026, y ello porque la oferta económica de mi representada cumple y cubre los gastos salariales establecidos según los Convenios aplicable al Contrato y su previsible incremento, respecto del personal mínimo exigido por el Pliego, tal y como dispone el artículo 122 de la LCSP. Pero es que, además, el cumplimiento o no de las obligaciones laborales y de los costes salariales es una cuestión interna entre la empresa y sus trabajadores, que en todo caso deberá analizarse durante la ejecución del Contrato, tal y como establece el artículo 201 de la LCSP, pero que no puede constituir, en ningún caso, un argumento para excluir del procedimiento de licitación la oferta de mi representada a instancias de otro licitador”.

Señala que en su justificación se han tenido en cuenta los distintos Convenios de referencia para los años del contrato. Consecuentemente, dice, a pesar de que no ha incluido un desglose específico del importe que supondrán los incrementos de retribuciones, al no habérsele solicitado expresamente por el órgano de contratación, ha considerado en su oferta el incremento de los salarios para los años 2025 y 2026.

Considera asimismo que la finalidad que la LCSP otorga al trámite contemplado en el artículo 149 es la de evitar que el órgano de contratación selecciones una oferta que no pueda posteriormente ejecutada, por lo que no estamos ante un mecanismo para que el licitador justifique los componentes de su oferta pormenorizada y exhaustivamente.

 

En este sentido, los argumentos de la adjudicataria me hacen pensar en criterios doctrinales reproducidos en resoluciones como la 590/2023 del TCCSP:

“Para el análisis del caso hay que partir también de la doctrina según la cual no es admisible fundamentar la exclusión de una oferta en fase de adjudicación del contrato –como tampoco reprochar futuras revisiones de precios o modificaciones del contrato– en base a eventuales cambios en la negociación colectiva, incrementos salariales o hipótesis futuras que, propiamente, entran dentro del ámbito organizativo que se predica de los empresarios y el principio de riesgo y ventura propio de los contratistas establecido en el artículo 197 de la LCSP (por todas, la Resolución 27/2019 y la doctrina de las juntas consultivas de contratación pública que se lleva a colación, como por ejemplo el Informe 10/2019, de 28 de noviembre, de la Junta Consultiva de  Contratación Pública de Cataluña).

Del mismo modo, tampoco se puede basar la exclusión de una oferta en este momento procedimental de la impugnación en base a eventuales incumplimientos futuros de las
condiciones laborales, sociales y/o de subrogación que puedan acontecer en fase de ejecución del contrato, que tienen que ser debidamente comprobadas por el órgano de contratación y podrán dar lugar a la aplicación del régimen de penalización o resolución contractual, en su caso (por todas, la Resolución 139/2020) y las vicisitudes que puedan afectarlos entran dentro de la competencia de la jurisdicción social (entre otras muchas, las resoluciones 332/2023, 124/2022, 376/2019, 144/2019 y 293/2018 de este Tribunal, 378/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, 662/2018 y 399/2018del TACRC y 169/2018, 59/2018, 21/2018 y 118/2013 de lo OARCE)”

 

Pero, en este sentido, el TACRC distingue entre los incrementos salariales previstos por el convenio y los no previstos:

 

“El método para evaluar los incrementos retributivos que se deducen del Convenio es también aceptable, en la línea que el Tribunal mantiene, y es que con ser razonable suponer que en el año 2026 los costes salariales se incrementarán, vulnera el principio de igualdad imponer un porcentaje de incremento determinado. Por ello, la estimación de un incremento 0 en los casos en los que el Convenio colectivo no establece su importe para 2026 es una opción metodológica ajustada al principio de igualdad.

Como dijimos en nuestra Resolución 1551/2022 de 15 de diciembre, las hipótesis que determinan el precio de mercado de la prestación han de ser fijadas por el órgano de contratación, que para ello debe basarse en las que se deduzcan objetivamente de las circunstancias del mercado o vengan exigidas por la legislación (como sin duda son los incrementos retributivos futuros ya contemplados en el Convenio colectivo aplicable a los trabajadores que deban ser adscritos a la ejecución del contrato) o ser elaboradas por aquel si no existen, pero, en todo caso, deben ser expresadas por el órgano de contratación en el expediente administrativo y ser conocidas por los licitadores.

En el caso que nos ocupa, la memoria económica que obra en el expediente de preparación del contrato no formula hipótesis alguna sobre el incremento de las retribuciones de los trabajadores (se limita a elaborar lo que denomina una “anualidad estándar” y a multiplicarla por 3 para determinar el valor estimado -apartado 3.3, pág. 8-).

Así las cosas, y reiterando que la lógica impone que las retribuciones salariales de los trabajadores se incrementen en 2025 y 2026, la ausencia de determinación de los porcentajes de incremento en alguno de los Convenios aprobados nos lleva a concluir que los únicos incrementos que pueden ser considerados a estos efectos son los que ya figuran en los Convenios aprobados y que, por lo tanto, cuando no exista esta previsión no puede aceptarse que se sustituya por una previsión no contemplada en el expediente.”

 

Por tanto, aun cuando en el expediente de contratación no hay referencia expresa que justifique que en el presupuesto del contrato se han tenido en cuenta los incrementos salariales previstos por el convenio de aplicación, ni se hayan solicitado en el trámite de justificación de oferta, la adjudicataria debe poder acreditar que los ha incluido en el cálculo de sus costes, como sí ha acreditado la recurrente que no están incluidos, y ante ello el TACRC efectúa, entre otras, las siguientes consideraciones:

 

 “la exclusión del licitador no puede afirmarse sobre la apreciación de errores en su justificación más o menos relevantes, sino, como hemos afirmado antes, sobre un efectivo contraste objetivo de las hipótesis que ha utilizado para elaborar su oferta con las manejadas por el órgano de contratación para elaborar el presupuesto base de licitación y que aparecen recogidas en la documentación contractual o resultan de fuentes objetivas, tales como convenios colectivos sectoriales, o incluso referencias al mercado cuando reúne las condiciones necesarias para obtener de ellos precios sin sesgos que le permitan alcanzar la conclusión de que la oferta puede o no puede ejecutarse en los términos en los que ha sido formulada (Resolución 639/2024 de 16 de mayo).

(…)

Debe también pesar de manera relevante en la solución que adoptemos el hecho de que, como hemos expresado en nuestra doctrina, la exclusión del licitador solo puede producirse cuando de la justificación se deduce, sin lugar a duda, que la oferta no puede ser ejecutada en los términos en que ha sido formulada. Decisión que, también hemos dicho, debe ser objeto de una motivación más intensa, acorde con los trascendentales efectos que para el licitador tiene, que no son otros que los de ser excluido de la licitación.

(…)

Es precisamente la cuantificación de esos costes la que se debe evaluar con objeto de concluir si ha sido correctamente realizada, a la vista de las hipótesis formuladas por el órgano de contratación en la documentación preparatoria del contrato y de las que se deduzcan objetivamente del mercado (en este caso, significadamente, los Convenios colectivos aplicables al personal adscrito a la prestación del servicio) y si la contraprestación prevista alcanza a cubrir tales costes.

(…)

 Esta es, en definitiva, la premisa sobre la que se asienta la evaluación de las ofertas reputadas anormalmente bajas: si esa oferta es la mejor que puede hacer el licitador afectado, y se concluye que no puede ser ejecutada en los términos formulados, no parece razonable pensar que en la fase de ejecución la organización de los medios adscritos a la ejecución del contrato vaya a ser más eficientemente organizada para convertir lo teóricamente inviable en prácticamente viable.

(…)

Considerando ya los argumentos del recurrente, debemos concluir en primer lugar que, pese a las confusas razones que esgrime el adjudicatario, hemos de concluir que el recurrente acredita, que en el cálculo de los costes salariales no se ha tomado en cuenta el incremento de las retribuciones previstas en los Convenios aplicables en los años 2025 y 2026.”

      (…)

El Tribunal ha comprobado la realidad de los cálculos calculando los incrementos reales en las retribuciones por cada trabajador, que arroja un resultado sustancialmente igual al calculado por el recurrente (431.630,34 euros en los dos ejercicios considerados).”   

 

El TACRC efectúa sus propios cálculos de costes y considera correctos los defendidos por la recurrente, al obtener un resultado “sustancialmente igual”.

Por otra parte, resulta de interés que, respecto de la valoración de los argumentos que esgrime la adjudicataria, actual contratista de dicho servicio, para defender que sus costes son inferiores a los de las demás licitadoras, el TACRC considera que “no puede utilizar en su favor su conocimiento de aspectos del servicio como que no se agotan habitualmente las horas del régimen complementario, tanto porque esa información no ha sido facilitada al resto de licitadores, lo que vulnera el principio de igualdad de trato.”

 

Así las cosas, concluye el TACRC que:

“El déficit apreciado nos lleva a concluir la inviabilidad de la oferta. Ante todo porque, como hemos concluido anteriormente, el adjudicatario, al no prever en su justificación los incrementos salariales previstos en los Convenios aplicables, incumplen una obligación contemplada en ellos. Esto supone que la oferta incurra en el supuesto contemplado en el penúltimo párrafo del artículo 149.4 de la LCSP, con la consecuencia que lleva aparejada (en todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201). Máxime cuando el beneficio industrial previsto por el adjudicatario (133.124,81 euros por año, lo que supone un total de 266.249,62 euros por la duración del contrato) es insuficiente para enjugar los déficits apreciados.”

 

Por todo ello, con independencia de los costes previstos en la documentación que obre en el expediente de contratación, y del grado de detalle requerido por el órgano de contratación para la justificación de la oferta, la licitadora debe poder acreditar que ha incluido los incrementos previstos en el convenio colectivo que resulte de aplicación, pues de lo contrario, como sucede en el presente asunto, podrá proceder el rechazo de la justificación y la exclusión de la licitadora.