El desistimiento como forma anormal de terminación del procedimiento

José Carlos Acosta, KALAMAN CONSULTING

Para estos casos, la LCSP ofrece mecanismos a los entes contratantes para poder llevar a cabo una subsanación de los documentos rectores del procedimiento, si bien no siempre se actúa, a mi juicio, de una manera totalmente correcta. Se tiende, por lo general, a solventar la incidencia por el camino más simple, procediéndose a una rectificación sin más de los pliegos, cuando sería conveniente, por mayor seguridad jurídica, llevar a cabo una retroacción de actuaciones, acudiendo a la vía del desistimiento del procedimiento, como forma anormal de terminación del mismo.

En este sentido, la LCSP, como ocurre con otras muchas cuestiones, adolece de cierta claridad, por la forma en que se encuentran redactados sus preceptos. Por una parte, el artículo 136.2 dispone que se podrá ampliar el plazo de presentación de ofertas “en el caso en que se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos de la contratación”, considerando como tales, en todo caso, las que afectan a la clasificación, importe y plazo del contrato, obligaciones del adjudicatario y al cambio o variación del objeto del contrato. Es decir, simplemente se modifica el pliego, introduciendo las variantes que se estimen convenientes, ampliando el plazo de presentación de ofertas.

Pero, por otra parte, el precepto termina indicando que todo lo anterior es posible, “sin perjuicio de lo señalado en los artículos 122.1 y 124”.

Estos dos preceptos restringen, sin embargo, la posibilidad de realizar modificaciones en los pliegos con total libertad, limitando únicamente esta posibilidad a los supuestos de “error material, de hecho o aritmético”, disponiéndose expresamente que “en otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones”.

En este sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución 1632/2024, de 19 de diciembre, manifiesta que:

“En cuanto al carácter insubsanable de la infracción, no cabe tampoco duda de que no es posible subsanación en el presente momento procedimental, pues ésta exigiría una nueva redacción del Pliego de cláusulas administrativas particulares, siendo la única solución posible la de desistir del actual procedimiento de adjudicación. Esta es la solución que se encuentra en la razón jurídica del artículo 122.1 LCSP cuando establece que solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho, o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones’”.

No queda, a mi entender, del todo claro los supuestos en los que se puede modificar el pliego y dar continuidad al procedimiento, sin más, ampliando el plazo de ofertas proporcionalmente al tiempo ya transcurrido, o aquellos casos en los que no cabe dicha modificación y solamente queda la vía de la retroacción.

La retroacción de actuaciones puede llevarse a cabo por la vía del desistimiento. Este mecanismo se encuentra regulado en el artículo 152 LCSP, disponiéndose en su apartado cuarto que:

“El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación”.

Es presupuesto fundamental, por un lado, cumplir con la premisa de que exista una infracción que no sea subsanable, y por otro, que la misma quede justificada en el expediente de contratación.

El desistimiento se configura como una potestad reglada y que ha de estar basada en razones objetivas. Se configura como una vía que la Ley ofrece para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes.

Sin embargo, como decimos, el desistimiento, como potestad discrecional de la Administración, está limitado por la norma general imperativa por la cual dicha potestad debe cumplir los fines que le son propios al servicio del bien común y del ordenamiento jurídico, y siempre basándose en los principios de racionalidad y proporcionalidad.

Sobre la figura del desistimiento existe una amplia y prolífica doctrina de los distintos tribunales de contratos, resultando interesante reseñar los aspectos más fundamentales para poder utilizar este mecanismo de retroacción de actuaciones de una forma correcta. Valga por todas la Resolución del TACRC 323/2016, de 29 de abril, que manifiesta que el desistimiento “se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes. Este procedimiento, lógicamente, podrá ser utilizado por la Administración en todos aquellos casos en que concurran los requisitos que se exigen legalmente. Para que pueda acordarse válidamente, es necesario que esté basado, como se desprende del precepto transcrito, en defecto no subsanable, que se justifique la concurrencia de la causa en que se basa y que se produzca antes de la adjudicación del contrato”. (conforme a la LCSP actual, antes de la formalización del contrato).

Especialmente interesante, en lo que respecta a esta figura, resulta el supuesto en el que, en aquellos casos en los que la licitación se divida en lotes, cabría la posibilidad de proceder al desistimiento de un lote sin afectar a la adjudicación del resto. Sobre este aspecto resulta particularmente esclarecedora la Resolución del TACRC 251/2020, de 20 de febrero, que alude a otra (Resolución 936/2015, de 9 de octubre), al afirmar que:

“Lo anterior nos permite afirmar en términos generales que no existe impedimento legal en que el órgano de contratación desista de un lote continuando el procedimiento respecto del resto, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico que motiva el desistimiento se circunscriba al referido Lote.

Sin embargo, atendiendo al concreto Pliego que se examine, resultará ajustado a derecho que ese desistimiento afecte a todos los lotes en que se divide el contrato, pese a que la vulneración del ordenamiento jurídico que lo motiva solo incida en algún lote, si el órgano de contratación aprecia una relación de interdependencia suficiente entre las prestaciones del lote en el que se residencia el defecto que origina el desistimiento, y el resto.

Por tanto, es lícito desistirse únicamente de un lote, siempre y cuando quede suficientemente justificado que el desistimiento afecta únicamente y exclusivamente al lote en cuestión, no apreciándose una relación de interdependencia suficiente entre las prestaciones del lote en el que se residencia el defecto que origina el desistimiento, y el resto.

En los casos en los que exista una relación funcional entre los lotes, de forma que el contrato o contratos deban desarrollarse como un conjunto unitario, los defectos que determinan el desistimiento de un lote conllevarán de forma obligada el desistimiento del procedimiento en su conjunto, esto es, de todos los lotes que lo conforman.

En definitiva, se puede acudir, a la hora de modificar el contenido de los pliegos, a los distintos mecanismos que ofrece la LCSP, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos para ello y, lo más importante y sobre lo que se ha advertido en otras ocasiones, que quede suficientemente justificado en el expediente los motivos y argumentos por los que se toma el acuerdo que proceda (en este caso, el desistimiento como forma de terminación del procedimiento).