La responsabilidad de los órganos de contratación de proporcionar aclaraciones a los interesados en los procedimientos de licitación

Carolina Gil, KALAMAN CONSULTING

El mandato legal de proporcionar a los licitadores la información solicitada antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas (artículo 138.3 de la LCSP) tiene como finalidad garantizar la transparencia en el proceso de licitación, un principio fundamental que debe regir la actuación de los poderes adjudicadores, conforme a lo dispuesto en los artículos 1 y 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

El artículo 138.3 de la LCSP, determina la obligación de proporcionar las aclaraciones que precisen los interesados, siempre y cuando concurran los presupuestos que la propia norma determina. No obstante, hay que tener en cuenta que las respuestas a las consultas publicadas en el perfil del contratante se incluyen en la amplia definición de «pliego de contratación», recogida en el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE, como en la Resolución 138/2021, de 19 de mayo del Tribuna Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, en los términos recogidos en la Resolución 025/2020, de 6 de febrero, del OARC de Euskadi que indica: «Debe señalarse que las respuestas dadas por el poder adjudicador a las dudas de los potenciales licitadores se incluyen en la amplia definición de “pliego de contratación” recogida en el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/ CE, que comprende todo documento elaborado o mencionado por el poder adjudicador para describir o determinar los elementos de la contratación o el procedimiento, incluido el anuncio de licitación, el anuncio de información previa que sirva de convocatoria de licitación, las especificaciones técnicas, el documento descriptivo, las condiciones del contrato propuestas, los formatos para la presentación de documentos por los candidatos y licitadores, la información sobre obligaciones generalmente aplicables y cualquier documento adicional».

Si bien, tal y como señala la resolución 123/2021, de 19 de julio, del OARC de Euskadi, las respuestas que el órgano de contratación proporcione a las consultas no pueden modificar en ningún caso el contenido del PCAP, ya que su alcance es exclusivamente aclaratorio. Es decir, las respuestas deben limitarse a aclarar el contenido de los pliegos, sin poder introducir nuevas prescripciones técnicas u obligaciones documentales para el licitador que no estén contempladas en los pliegos. De hacerlo, se estarían vulnerando los límites, el procedimiento y las consecuencias establecidos en los artículos 122.1 y 124 de la LCSP. Además, el carácter vinculante de las respuestas debe respetar siempre el principio de que estas no pueden alterar el pliego, sino únicamente interpretarlo dentro de los márgenes que admite su redacción literal. En consecuencia, las respuestas vinculantes no pueden ser utilizadas como un mecanismo para modificar los pliegos ni contradecir su contenido (Resolución 295/2023 del TACRC).

Por ende, las respuestas que no suponen una mera aclaración o precisión, sino una alteración sustancial de las reglas que constituyen los requisitos o condicionantes técnicos mínimos, dando lugar a una modificación de las condiciones de participación en el procedimiento de adjudicación, únicamente puede producirse con posterioridad a su aprobación, conforme disponen los artículos 122 y 124 de la LCSP, por la existencia de un error material, de hecho o aritmético o bien por la necesidad que detecte el órgano de contratación y que así se exprese de forma motivada en el procedimiento de modificación que conlleva, en todo caso, la retroacción de las actuaciones a la fase previa a la aprobación de los pliegos. Por tanto, en ningún caso se podrán modificar los pliegos ni los requisitos mínimos de obligado cumplimiento a través de las respuestas que se proporcionen a las consultas de los licitadores.