La Recomendación de la JCCPE sobre el artículo 68 LCSP: entre la prudencia interpretativa y el vacío normativo europeo

Sergio Galván, KALAMAN CONSULTING

La Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE), aprobada el 17 de julio de 2025, constituye un pronunciamiento de gran relevancia en cuanto a la participación de entidades extranjeras en licitaciones de ámbito español. La misma tiene por objeto la interpretación del artículo 68 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), sobre la participación de empresas no comunitarias, lo cual ha pasado de ser una cuestión periférica a situarse en el centro del debate jurídico tras las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) Kolin (C-652/22) y Qingdao (C-266/22), dictadas en octubre de 2024 y marzo de 2025 respectivamente.

La JCCPE se ve obligada, en su Recomendación, a revisar tres planos normativos: la regulación interna del artículo 68 LCSP, la doctrina del TJUE que restringe la capacidad de los Estados miembros para decidir sobre el acceso de operadores de terceros países, y la ausencia de un marco europeo uniforme. Lo hace esencialmente mediante una reinterpretación del precepto de nuestra ley de contratos, reconociendo la primacía del Derecho de la UE pero de alguna manera intentando mantener la operatividad práctica de la contratación pública nacional.

El artículo 68 LCSP parte de un esquema clásico en el que las empresas de países no pertenecientes a la UE o al Espacio Económico Europeo deben acreditar la reciprocidad mediante informe de la Oficina Económica y Comercial de España en su país de origen, salvo en los contratos SARA cuando la empresa pertenezca a un país que sea signatario del del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio. Esta lógica bilateral, pensada para proteger el principio de reciprocidad en el acceso a la contratación pública, resulta hoy tensionada por la jurisprudencia europea.

Las sentencias Kolin y Qingdao establecen con claridad que solo la UE tiene competencia exclusiva para decidir sobre la admisión o exclusión de operadores de terceros países en el mercado público europeo. Los Estados miembros, salvo habilitación expresa, no pueden dictar normas generales al respecto, pues se trata de una materia incluida en la política comercial común del artículo 3.1.e) del TFUE. La consecuencia es paradójica: el artículo 68 LCSP, concebido como un mecanismo de control, parece carecer de cobertura competencial.

Consciente de esa contradicción, la JCCPE opta por una relectura funcional del precepto. En su recomendación, sugiere distinguir entre dos supuestos:

1. Empresas de terceros Estados con acuerdos internacionales en vigor con la UE (como el Acuerdo de Contratación Pública de la OMC): estas no deben presentar informe de reciprocidad.

2. Empresas de países sin acuerdos o fuera de su cobertura: la decisión de admitirlas o no corresponde a cada poder adjudicador, sin necesidad de informe del artículo 68, pudiendo, en su caso, aplicarse un trato diferenciado o ajuste de puntuación respecto de operadores comunitarios.

La JCCPE, en suma, desactiva parcialmente el artículo 68 como obligación formal y lo convierte en un mecanismo de discrecionalidad controlada, centrado en la seguridad jurídica y la transparencia de los pliegos. Esta interpretación, aunque respetuosa con el TJUE, desplaza hacia los órganos de contratación una carga decisoria que antes recaía sobre el legislador o la Administración central.

Desde un punto de vista práctico, la Recomendación deja un escenario de responsabilidad individual para cada órgano de contratación, en este sentido, cada órgano de contratación deberá decidir, caso por caso, si admite licitadores de terceros Estados y bajo qué condiciones. Se recomienda incluso que los pliegos precisen expresamente si se admitirán o no este tipo de ofertas y, en su caso, las reglas de valoración diferenciada.

Esta autonomía aparentemente tiene, sin embargo, un riesgo evidente, que es la fragmentación del mercado público nacional. En ausencia de un criterio uniforme, distintos ayuntamientos, comunidades autónomas o cualesquiera otras entidades públicas podrían adoptar decisiones divergentes frente a operadores del mismo país, generando desigualdad y litigiosidad.

A ello se suma un elemento técnico no menor, se trata de la identificación de los acuerdos internacionales aplicables. La propia JCCPE remite a la herramienta electrónica “Procurement for buyers” de la Comisión Europea, que permite verificar la cobertura de cada país y sector. Pero la Recomendación reconoce expresamente que la responsabilidad última recae en el órgano de contratación, lo que, en la práctica, puede resultar inasumible para entidades locales o entes con escasa capacidad técnica o menos recursos personales y/o económicos.

El acierto de la JCCPE es reconocer abiertamente que el artículo 68 LCSP requiere una reforma legislativa para alinearse con la doctrina europea. Lo que hoy es una recomendación interpretativa debería traducirse en una modificación legal que elimine el informe de reciprocidad como requisito general y establezca, en su lugar, un marco flexible de admisión condicionado a los acuerdos de la UE y a las decisiones de política en las relaciones comerciales internacionales.

Mientras tanto, la aplicación práctica de la Recomendación exige a los órganos de contratación 1) verificar la cobertura internacional del país de origen, 2) justificar motivadamente la admisión o exclusión de operadores no comunitarios, y 3) garantizar la previsibilidad en los pliegos. Solo así podrá evitarse que el principio de igualdad de trato se vea sustituido por una discrecionalidad fragmentaria.

Podemos concluir que la Recomendación de la JCCPE no cierra el debate, sino que más bien lo gestiona con un sentido quizás más institucional que jurídico. Frente al vacío normativo europeo, la JCCPE actúa con una prudencia que, si bien puede interpretarse como una cesión de responsabilidad a los órganos de contratación, constituye una respuesta razonable en un contexto de incertidumbre jurídica.

En definitiva, la contratación pública española, en lo que se refiere a la compra internacional, entra en una fase de transición que se encuentra entre el viejo principio de reciprocidad bilateral del artículo 68 y un nuevo paradigma de reciprocidad europea gestionada caso por caso. Hasta que la UE adopte un acto general que unifique el acceso de operadores de terceros países, la seguridad jurídica dependerá, más que nunca, de la capacidad interpretativa y documental de quienes gestionan las licitaciones públicas.