El acceso de empresas no comunitarias a la contratación pública

Miriam Santiago, KALAMAN CONSULTING

La contratación pública representa un eje esencial de la gestión administrativa en España, no solo por su relevancia en términos económicos, sino también por su potencial para promover políticas públicas, estimular la innovación y asegurar una utilización eficiente de los recursos públicos. En este contexto, la participación de empresas extranjeras en los procedimientos de licitación ha sido tradicionalmente objeto de atención, especialmente cuando se trata de operadores económicos procedentes de países no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo. Lo anterior plantea una serie de interrogantes jurídicos y estratégicos que han cobrado especial relevancia tras los recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y las recomendaciones emitidas por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

La regulación actual, recogida en el artículo 68 de la LCSP y desarrollada en el artículo 10 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), establece un principio de reciprocidad como condición para que empresas de países no comunitarios puedan contratar con el sector público español. Este principio exige que el Estado de origen de la empresa extranjera permita, en términos sustancialmente análogos, la participación de empresas españolas en sus propios procedimientos de contratación pública. Para acreditar esta reciprocidad, se requiere un informe emitido por la Oficina Económica y Comercial de España en el exterior, salvo en los casos en que exista un acuerdo internacional en vigor —como el Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC— que exima de este requisito.

Este mecanismo, aunque tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, plantea interrogantes en un contexto globalizado y sujeto a constantes tensiones geopolíticas. Por un lado, protege los intereses nacionales y evita situaciones de competencia desleal; por otro, puede generar fricciones diplomáticas y limitar el acceso a ofertas potencialmente más ventajosas para la Administración.

La Junta Consultiva ha introducido matices importantes en su recomendación más reciente, permitiendo que los poderes adjudicadores pueden admitir o excluir a empresas de terceros Estados no cubiertos por acuerdos internacionales sin necesidad de solicitar el informe de reciprocidad, y que incluso pueden aplicar un trato diferenciado —como ajustes en la puntuación de la oferta— siempre que se respeten los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Esta flexibilidad, aunque útil, exige una regulación clara en los pliegos para evitar arbitrariedades y garantizar la transparencia del procedimiento.

La jurisprudencia del TJUE ha venido a reforzar esta interpretación. En las sentencias de 22 de octubre de 2024 (asunto C-652/22, Kolin) y 13 de marzo de 2025 (asunto C-266/22, Qingdao), el Tribunal establece que los operadores económicos de terceros países que no hayan celebrado un acuerdo internacional con la Unión Europea no tienen derecho a un trato no menos favorable en virtud de las Directivas 2014/24/UE y 2014/25/UE. Además, aclara que solo la Unión Europea tiene competencia para adoptar actos de alcance general sobre el acceso de estos operadores a los procedimientos de contratación pública, y que los Estados miembros no pueden regular esta materia por iniciativa propia, salvo habilitación expresa por parte de la UE, que hasta la fecha no se ha producido.

En ausencia de normativa comunitaria específica, corresponde a cada poder adjudicador evaluar si admite o no a estos operadores en sus procedimientos, y en caso afirmativo, puede aplicar ajustes en la valoración de sus ofertas. No obstante, cualquier recurso que se interponga contra estas decisiones deberá resolverse exclusivamente conforme al Derecho nacional, sin invocar normas que transponen las Directivas europeas, ya que el Derecho comunitario no confiere derechos a estos operadores. Conviene reseñar que los principios establecidos por el TJUE se aplican a cualquier procedimiento de contratación pública, independientemente de los umbrales económicos, y recomienda que los pliegos indiquen expresamente si se aceptarán ofertas de operadores de terceros Estados no cubiertos, así como las condiciones de trato diferenciado que se les aplicará. También subraya que los recursos deben basarse únicamente en disposiciones de Derecho nacional que no incorporen las Directivas de contratación pública.

A la luz de esta doctrina, y conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, resulta necesario reinterpretar el artículo 68 de la LCSP de forma coherente con los criterios jurisprudenciales expuestos. En este sentido, pueden distinguirse dos supuestos:

1. Cuando la empresa proceda de un tercer Estado que sea parte de un acuerdo internacional suscrito por la Unión Europea que garantice el acceso igual y recíproco a los contratos públicos, y el contrato esté cubierto por dicho acuerdo, el poder adjudicador no podrá exigir el informe de reciprocidad previsto en el artículo 68 de la LCSP.

2. En el resto de los casos —es decir, cuando no exista acuerdo aplicable o el contrato no esté cubierto por el mismo—, corresponde al poder adjudicador decidir si admite o no a la empresa, sin necesidad de solicitar dicho informe. En caso de admisión, podrá aplicarse un trato diferenciado, como ajustes en la puntuación, siempre que se respeten los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Para ello, es imprescindible que los pliegos precisen las condiciones aplicables y que cualquier recurso se fundamente exclusivamente en normas de Derecho nacional no vinculadas a las Directivas europeas.

Como complemento práctico, los órganos de contratación pueden utilizar la herramienta electrónica “Procurement for buyers”, desarrollada por la Comisión Europea, que permite identificar qué terceros Estados tienen acuerdos aplicables, en función del tipo de contrato, el código CPV y el valor estimado. Esta herramienta también informa sobre restricciones impuestas por la UE a determinados países, como Rusia, pero no sustituye la responsabilidad del órgano de contratación en la verificación de estos extremos.

En definitiva, la participación de empresas no comunitarias en la contratación pública española debe gestionarse con equilibrio: garantizando la apertura al mercado internacional cuando sea jurídicamente viable y estratégicamente conveniente, pero sin renunciar a los principios de reciprocidad, seguridad jurídica y defensa del interés público. La doctrina del TJUE y las recomendaciones de la Comisión Europea ofrecen un marco interpretativo sólido, pero es urgente que la Unión Europea avance hacia una regulación clara y uniforme que permita a los órganos de contratación actuar con certeza y transparencia en este terreno cada vez más complejo. La modificación del artículo 68 de la LCSP se presenta como una necesidad inaplazable para acomodar nuestra normativa a los criterios jurisprudenciales y a los compromisos internacionales que emanan de la misma.