¿Puede constituir la garantía definitiva una de las empresas participantes en la UTE por todas?

Carolina Gil, abogada Sector Público, KALAMAN CONSULTING

Tal y como se establece en el artículo 69.3 de la LCSP y en el artículo 24 del RGLCAP, las empresas que se presentan en UTE tienen la obligación de constituir formalmente la UTE si resultan adjudicatarios del contrato, no obstante, conforme a esto, la UTE, cuando se le requiere que constituya la garantía definitiva, no está constituida formalmente en escritura pública y, por tanto, no tiene el CIF correspondiente, por lo que no le es posible constituir la garantía como UTE.

Por esta razón, el informe 50/06, de 11 de diciembre de 2006 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, señala que “a falta de personalidad jurídica de las uniones temporales de empresarios sustentada por esta Junta en numerosos informes emitidos tanto en relación con la figura de las agrupaciones temporales y la Ley de Contratos del Estado, como en relación con las uniones temporales y la vigente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (informes 49/72, de 22 de diciembre. 72/83, de 18 de noviembre, 32/84 de 15 de octubre, 8/99 de 11 de junio, 12/99 de 17 de marzo y 69/99 de 11 de abril de 2000) permite aplicar a las garantías definitivas la solución expresamente prevista para las garantías provisionales en el artículo 61.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en el sentido de que ‘en el caso de uniones temporales de empresarios, las garantías provisionales podrán constituirse por una o varias de las empresas participantes, siempre que en conjunto se alcance la cuantía requerida en el artículo 35 de la Ley y garantice solidariamente a todos los integrantes de la unión temporal”.

Además, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa indica que “la circunstancia de que el precepto reglamentario trascrito se limite a citar a las garantías provisionales no puede oscurecer que en las garantías definitivas, cumpliéndose ambos requisitos de alcanzar la cuantía legalmente prevista y de garantizar solidariamente a todos los integrantes de la unión temporal, se debe aplicar la misma regla de que las garantías definitivas puedan constituirse por una o varias de las empresas participantes, ya que ello –insistimos- no es más que una consecuencia de la carencia de personalidad de la unión temporal, encontrándonos, como afirma el citado informe 49/72, de 22 de diciembre, ‘ante una comunidad de interesados de carácter circunstancial que se sustenta en la personalidad jurídica de los partícipes, vinculados por la responsabilidad solidaria frente a la Administración”.

Por tanto, conforme a lo anteriormente expuesto, sí puede ser constituida la garantía definitiva por una sola empresa participante de la UTE por todas, aunque no será lo normal, puesto que lo normal es que cada miembro de la UTE aporte la suya, por su participación. Ahora bien, independientemente cómo se constituya, deberá de cumplir los siguientes requisitos:

-     En el caso que los miembros de la UTE aporten la suya, por su participación, deberá alcanzar siempre en su conjunto el alcance de la cuantía requerida y garantizar siempre solidariamente a todos los integrantes de la UTE.

-     En el caso que una sola empresa participante de la UTE aporte la garantía por todas, deberá garantizar siempre solidariamente a todos los integrantes de la UTE.

 

n el caso de que los requisitos anteriores no se cumplan, es motivo de exclusión, así se recoge en la resolución nº 744/2016, de 23 de septiembre (Recurso nº 704/2016) del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales al indicar:

“Sexto. Entrando en el fondo del recurso, se observa que la única cuestión a determinar es si el hecho de que el aval se hubiera otorgado únicamente a favor de una de las empresas que debían constituir la UTE es o no causa de exclusión. Se ha de indicar, desde ya, que la decisión solo puede ser favorable a la exclusión, y ello desde un punto de vista lógico jurídico, sobre el que las alegaciones del recurso no pueden imponerse: el aval debe constituirse a favor del adjudicatario, y si este resulta ser una UTE, la entidad avalada será o esta, si se hubiera ya constituido, o, en caso contrario, cada una de las empresas que la integran, siendo a todas luces defectuoso, por insuficiente, un aval que se otorgue exclusivamente a favor de una sola de estas, hecho que queda acreditado en el expediente”.

 

Además, en la Resolución nº 939/2020, el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales señala:

“Así las cosas, entiende este Tribunal que las entidades (en compromiso de constitución de U.T.E) a cuyo favor se realizó la adjudicación del contrato no han cumplido con el requisito de constituir una garantía definitiva que, por importe del 5% del presupuesto del contrato, responda de las obligaciones solidariamente asumidas por ambas (caso de las U.T.E.) de cara a la ejecución del contrato al amparo del artículo 69.3 de la LCSP, pues, por un lado, el aval otorgado por el Banco Santander, si bien cubre el importe requerido (5% del presupuesto de ejecución del contrato), no garantiza el cumplimiento de las obligaciones de las dos empresas partícipes en la U.T.E, sino que solamente responde de los posibles incumplimientos de una de ellas (CLÍNICA LOS NARANJOS GRUPO HLA, S.L.); y, por otro lado, el depósito efectuado por CENTRO DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE HUELVA S.A., ni cubre el importe total de la garantía exigida (ya que, ascendiendo ésta a 20.000 EUR, sólo cubre 400 EUR), ni se ha otorgado en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por las dos empresas solidariamente, limitándose a responder del incumplimiento (muy parcial, además) de las obligaciones asumidas por una de ellas (CENTRO DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE HUELVA S.A.). No existe, por tanto, ninguna garantía otorgada a favor de las dos empresas integrantes de la U.T.E. adjudicataria del contrato que, cubriendo el importe total exigido en el PCAP, responda solidariamente del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato. Por ello, debe concluirse que el licitador mejor valorado (CLÍNICA LOS NARANJOS GRUPO HLA, en compromiso de constitución de U.T.E con CENTRO DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE HUELVA S.A.), no ha cumplido el requisito de constituir garantía definitiva, por lo que, de conformidad con el artículo 150.2, párrafo segundo de la LCSP, ha de entenderse que ‘ha retirado su oferta”.

 

En resumen, la constitución de la garantía definitiva por una UTE debe de cumplir dos requisitos esenciales, la primera que cubra el importe total de la garantía exigida en los pliegos y que responda solidariamente de las obligaciones asumidas por las empresas integrantes de la UTE, suponiendo la exclusión en caso de incumplimiento.