La acreditación de la solvencia por parte de las empresas de nueva creación

José Carlos Acosta, consultor jurídico; KALAMAN CONSULTING

La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) regula estos supuestos en sus artículos 89.1.h), para contratos de suministros, y 90.4, para contratos de servicios, en el marco de la solvencia técnica o profesional exigible para este tipo de contratos.

¿Solamente afecta a los requisitos de solvencia técnica o profesional? ¿Qué ocurre con la solvencia económica y financiera exigida? ¿Cómo deben, entonces, estas empresas de nueva creación acreditar la solvencia técnica para poder optar a un contrato público? ¿Es preceptivo establecer el criterio en los pliegos de la licitación?

El artículo 89.1.h) de la LCSP dispone:

h) En los contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refieren las letras b) a g) anteriores, sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de suministros.

 

Por su parte, el artículo 90.4 de la LCSP establece, en el mismo sentido:

4. En los contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refieren las letras b) a i) anteriores, sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de servicios.

 

La primera premisa es entender qué se entiende por empresa de nueva creación. En este sentido la norma no alberga dudas, aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años.

Por otra parte, resulta imprescindible tener clara la diferencia entre la experiencia de la empresa licitadora y la experiencia del personal encargado de la ejecución del contrato. En este sentido, cabe resaltar el pronunciamiento del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). En la reciente Resolución 588/2024, de 9 de mayo 14 de marzo, el TACRC, cuando se exige en los pliegos como requisito de solvencia técnica o profesional determinada titulación académica o experiencia de los medios personales, manifiesta que:

“(…) en lo que respecta a la exigencia de cierta titulación académica de los medios personales, se trata de un criterio previsto en el artículo 90.1.e) LCSP, al que el artículo 90.4 LCSP permite expresamente acudir en los supuestos de empresas de nueva creación, pues es una cuestión que no está ligada a la antigüedad de la empresa. No se puede confundir la prohibición de exigir experiencia a las empresas licitadoras con la posibilidad de exigir experiencia profesional o titulaciones al personal técnico de las empresas”.

 

A su vez, la citada Resolución se apoya en otra (1797/2021, de 10 de diciembre), que apunta, sobre lo indicado:

«La excepción que establece el artículo 90.4 LCSP, en cuanto a la exigencia de solvencia técnica para las empresas de nueva creación, se refiere a la empresa como unidad organizativa, con independencia de los elementos humanos que la componen, (…) Cuestión distinta, son los medios personales con los que cuenta la empresa para desarrollar su actividad que tendrán la correspondiente experiencia profesional pero, lógicamente, no ligada, necesariamente, a la antigüedad de la empresa. De ahí que no resulte discriminatorio ni limitativo de la concurrencia, como es el caso, que se exija, como criterio de solvencia técnica, una experiencia profesional mínima no a la empresa sino a un determinado profesional que forma parte de la misma”.

 

Con objeto de evitar posibles impugnaciones de los pliegos del procedimiento, en los contratos no sujetos a regulación armonizada resulta imprescindible relacionar, de forma expresa y detallada, los requisitos y medios de acreditación de la solvencia técnica o profesional para las empresas de nueva creación, tal como concluye el TACRC en multitud de pronunciamientos (valga por todos la Resolución 549/2022, de 13 de mayo):

“(…) necesidad de que se incorporen en los pliegos los criterios de solvencia técnica exigibles a las empresas de nueva creación.

(…) en los contratos no SARA es indispensable que los pliegos determinen el criterio de solvencia, elegido entre los previstos en las letras b) a i) del artículo 90.1, que se exigirá a las empresas de nueva creación, debiendo indicar de forma expresa las titulaciones académicas o profesionales, de los medios de estudio e investigación, de los controles de calidad, de los certificados de capacidad técnica, de la maquinaria, equipos e instalaciones, y de los certificados de gestión medioambiental exigidos.

De considerarse aplicable para las empresas de nueva creación del artículo 90.4 de la LCSP, el criterio supletorio del artículo 90.2 de la LCSP, quedaría sin efecto la previsión del mismo artículo 90.4, por lo que la única interpretación posible es entender que el artículo 90.4, en relación con el artículo 90.2, exige que los pliegos especifiquen el criterio de solvencia elegido para dichas empresas de nueva creación con el detalle exigido en dicho artículo 90.2, sin que en ese caso se pueda acudir a un criterio supletorio al amparo del artículo 92 de la LCSP.”

 

Hasta ahora se ha analizado la cuestión relacionada con la solvencia exigida a las empresas de nueva creación en su vertiente técnica o profesional. Pero ¿qué ocurre con la solvencia económica y financiera? ¿sigue el mismo régimen?

En este sentido, resulta esclarecedor el artículo 86.1 de la LCSP, que si diferencia en este caso cuando nos encontramos ante un contrato sujeto o no a regulación armonizada:

“Medios de acreditar la solvencia.

1. La solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la presente Ley.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo siguiente, para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada el órgano de contratación, además de los documentos a los que se refiere el párrafo primero, podrá admitir de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 87 a 91.

Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.”

 

Conforme a la interpretación del TACRC (Resolución 1568/2022, de 15 de diciembre), que desgrana el sentido del precepto de forma clara y precisa:

“(…) En interpretación del citado precepto, su primer párrafo se remite a los medios que prevé la LCSP para acreditar la solvencia económica y financiera aplicable a todos los contratos y con respecto a las solvencias técnicas y profesionales que pueden exigirse, particulariza en función de que se trate del contrato de obras, servicios y suministros u otro tipo de contratos, facultando al órgano de contratación o entidad contratante, dentro de los márgenes que le conceden dichos preceptos para elegir los medios oportunos que deberán figurar en el anuncio de licitación o en la invitación al procedimiento y en los pliegos (artículos 87.3, 88.3, 89.3, 90.2 y 91 LCSP).

(…) El segundo párrafo del artículo 86.1, prevé la posibilidad de establecer alternativas a los medios de acreditar la solvencia, que deberán figurar en los documentos de la licitación antes citados, pero dicha excepción se supedita a las siguientes circunstancias que han de darse acumulativamente:

1.-Sólo está prevista para los contratos no sujetos a regulación armonizada.

2.-No es obligatorio para el órgano de contratación o la entidad contratante (“podrá admitir”).

3.-Aunque se ejerza esta posibilidad, siempre hay que justificarla debidamente.

(…) Por último, el tercer párrafo del artículo 86.1, también configura una excepción o alternativa a los medios de solvencia establecidos en los documentos de la licitación, pero por la redacción del precepto, va encaminada, no al momento de la fijación de los medios de solvencia, sino al momento posterior de su acreditación (…) y referido a las circunstancias particulares de un determinado licitador. También supedita su aplicación, en sintonía con el respeto al principio de igualdad, a que exista “una razón válida” por la que “el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación”, lo que exige, lógicamente, que se justifique y se acredite, por prueba admitida en Derecho, las circunstancias que impiden su cumplimiento por los medios previstos en los pliegos, sobre la que deberá emitir un juicio de aceptación o rechazo el órgano de contratación o la entidad contratante.

 

Por tanto, para la solvencia económica y financiera, en los casos de contratos no sujetos a regulación armonizada el órgano de contratación podrá prever medios alternativos, fijándolos en los pliegos. Para todos los contratos en general, con independencia de su cuantía, y en el momento de su acreditación por el licitador propuesto como adjudicatario, se admitirán otros documentos para acreditar la solvencia económica distintos de los exigidos en pliegos, cuando la empresa licitadora justifique debidamente su imposibilidad (véase el caso, por ejemplo, que nos ocupa, de ser empresa de nueva creación y no poder acreditar el volumen de negocio exigido).