La exclusión no recurrida, firme es
- Tribuna de opinión
¿Puede un licitador excluido resultar beneficiado por la estimación del recurso especial de otro licitador contra la resolución que los excluyó por el mismo motivo? O dicho de otro modo, ¿puede el órgano de contratación al retrotraer el procedimiento, extender los efectos de la estimación del recurso especial a todos los licitadores que fueron excluidos aunque no hubieran recurrido su exclusión?
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Recuperamos en esta Tribuna la Resolución nº 1726/2021, de 2 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que dirime un supuesto en el que se da respuesta a dichas cuestiones.
Dos licitadoras fueron excluidas de la licitación por el mismo supuesto, al entender el órgano de contratación que en ambas concurría lo dispuesto en el artículo 149.4 LCSP: “En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral,…” por cuanto sus ofertas no respetaban los costes laborales conforme lo establecido en la memoria económica, y por ello ambas resultaban inviables.
Una de las dos licitadoras recurrió la exclusión, y el TACRC le dio la razón al considerar que el órgano de contratación había realizado una errónea interpretación del artículo 149.4 de la LCSP puesto que, para que resulte de aplicación el rechazo de la oferta por incumplimiento de los costes laborales, previamente las mismas deben hallarse en presunción de anormalidad según los parámetros para apreciarla establecidos en el PCAP, y resulta que, según dichos parámetros, la oferta de la recurrente no sería presuntamente anormal, por lo que el Tribunal estimó el recurso contra su exclusión, anulando la resolución y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la adopción del acuerdo de exclusión.
De conformidad con dicha resolución, el órgano de contratación acordó que siguiendo las instrucciones de la resolución del TACRC, procedía retrotraer las actuaciones al momento anterior a la adopción del acuerdo de exclusión, y en base a ello, incorporó de nuevo a la valoración las ofertas económicas a las dos licitadoras previamente excluidos, la recurrente y otra licitadora que no había presentado recurso, pero cuya oferta, por el mismo proceder del órgano de contratación, tampoco estaba incursa en presunción de anormalidad.
Así las cosas, y aplicando nuevamente los criterios de adjudicación del PCAP, resultó que la oferta mejor clasificada era la mercantil que no había recurrido su exclusión, la cual resultó adjudicataria del contrato.
Pues bien, la recurrente se vio obligada a interponer un nuevo recurso, esta vez contra la adjudicación a la mercantil excluida que no recurrió su adjudicación, invocando la nulidad del acuerdo de adjudicación por entender que la mercantil adjudicataria del contrato era una empresa excluida del procedimiento de licitación, siendo esta exclusión un acto firme porque frente al mismo, dicha mercantil no interpuso ningún recurso, por lo que se aquietó con aquella decisión, de modo que, en lo que respecta a su exclusión, no resultó modificada por la decisión dictada por el TACRC.
Ante todo ello, el TACRC argumenta que, si bien el motivo por el que se estimó el primer recurso fue porque se consideró que el órgano de contratación había aplicado de forma incorrecta las reglas para la apreciación del carácter desproporcionado de las ofertas, criterio aplicado a ambas mercantiles, la exclusión de la mercantil que no recurrió, devino firme y consentida por la mercantil afectada, que no reaccionó contra su exclusión, ni presentó alegaciones al recurso interpuesto por la que sí recurrió su exclusión.
Asimismo, considera el Tribunal que en dicha resolución previa, se resolvía que no asistía la razón al órgano de contratación refiriéndose expresamente a la oferta de la mercantil recurrente y por su razón social, para finalizar estimando el recurso contra su exclusión y anulando el mismo.
Por todo ello, el Tribunal acuerda estimar también el segundo recurso y anular la adjudicación a la mercantil que no recurrió su exclusión y que había de considerarse definitivamente excluida, y ordenando nuevamente la retroacción conforme a lo acordado en la anterior resolución, esta vez ya para la adjudicación a la recurrente.
Resulta por tanto, que, de los efectos de la resolución estimatoria no puede beneficiarse otra licitadora que no recurrió y consintió la firmeza de su exclusión aun cuando en el recurso se resuelva sobre la conformidad a derecho de la actuación que la excluyó.
En este sentido, apuntar que, una licitadora excluida que no haya interpuesto recurso especial, o que el mismo haya sido desestimado, y que llegado el momento, pretenda impugnar la adjudicación del contrato por considerar que ostenta un interés legítimo, habrá de interponer previamente recurso contencioso-administrativo contra sus exclusión, pues de lo contratrio el recurso contra la adjudicación será inadmitido por falta de legitimación. Así se pronuncia la Sentencia del TJUE, Sala Décima, de 24 de marzo de 2021, Asunto C-771/19 que declara la legitimación del licitador excluido para impugnar la adjudicación, cuando ostentando interés legítimo, su exclusión no haya adquirido la fuerza de cosa juzgada.
