Los contratos de investigación y desarrollo

Miriam Santiago, KALAMAN CONSULTING

La sección 2ª del Capítulo I del Titulo Preliminar de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) regula aquellos negocios y contratos que se consideran excluidos de la aplicación de la LCSP, así lo establece su artículo 4, indicando que estos contratos se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de la LCSP en relación a las dudas y lagunas que pudieran presentarse. Así, el artículo 8 de la LCSP determina aquellos negocios y contratos excluidos en el ámbito de la Investigación, el Desarrollo y la Innovación, a cuyo tenor establece lo siguiente:

“Quedan excluidos de la presente Ley los contratos de investigación y desarrollo, excepto aquellos que además de estar incluidos en los códigos CPV 73000000-2 (servicios de investigación y desarrollo y servicios de consultoría conexos); 73100000-3 (servicio de investigación y desarrollo experimental); 73110000-6 (servicios de investigación); 73111000-3 (servicios de laboratorio de investigación); 73112000-0 (servicios de investigación marina); 73120000-9 (servicios de desarrollo experimental); 73300000-5 (diseño y ejecución en materia de investigación y desarrollo); 73420000-2 (estudio de previabilidad y demostración tecnológica) y 73430000-5 (ensayo y evaluación), cumplan las dos condiciones siguientes:

a) Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad.

b) Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.”

Por lo tanto, para que un contrato de I+D quede excluido de la LCSP bastará con que no se encuentre incluido en los códigos indicados o, si lo está, que no cumpla esas dos condiciones.

Tal y como afirma la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid (JCCACM) en su Informe 9/2022, la razón de la exclusión del ámbito de la LCSP cuando el contrato de I+D no cumpla esas condiciones se debe a que, en ese caso, nos encontramos ante la contratación precomercial: relaciones jurídicas de colaboración mutua entre las partes, que no responden al concepto de contrato oneroso, en las que contratante y contratista comparten el riego (costes) y los beneficios (resultados). Asimismo, se afirma:

“La contratación precomercial, como negocio excluido de la LCSP, se enmarca en la fase de investigación y desarrollo (I+D) previa a la comercialización, y es distinta de la contratación de servicios de I+D en la que los beneficios pertenecen exclusivamente a la entidad adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la entidad adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio, contratación que está sujeta a la LCSP. La finalidad del contrato de I+D no es tanto atender la satisfacción inmediata de unas necesidades concretas del órgano de contratación, sino innovar el mercado buscando nuevas y mejores soluciones, con la consiguiente aportación de beneficios para la sociedad y la economía en general.”

De igual manera, la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña (JCCPC) en su Informe 29/2024, de 24 de octubre, afirma que lo siguiente:

“El motivo de esta exclusión de la compra pre-comercial radica en la propia naturaleza de las relaciones jurídicas que comporta, basadas en la colaboración mutua entre las partes para llevar a cabo una actividad conjunta de investigación y desarrollo, en el marco de esta modalidad de compra pública de innovación, que tiene por finalidad ofrecer una solución innovadora en el mercado, y el retorno social y económico que esta innovación pueda comportar.”

A continuación, procedemos a analizar como han tratado las distintas juntas consultivas los requisitos a) y b) del artículo 8 de la LCSP.

En primer lugar, en relación con el requisito de la financiación, se exige que el servicio prestado sea remunerado “íntegramente”, es decir que la contraprestación se satisfaga en su totalidad por el poder adjudicador. Lo que se pretende con la condición es señalar que ha de existir un precio o contraprestación por la prestación del servicio, es decir, que el negocio tenga carácter oneroso y pueda recibir la calificación de contrato de servicios sujeto a la LCSP. Así lo afirma la JCCACM:

“El hecho de que la entidad contratante pueda recibir subvenciones o fondos de distinta procedencia que se integren en su presupuesto general no impide considerar que el contrato se remunera íntegramente por el poder adjudicador, siempre que la empresa adjudicataria no participe en la financiación del contrato, ni, por tanto, comparta los riesgos y los beneficios de la investigación.”

La contratación pre-comercial se caracteriza por tratarse de relaciones de colaboración mutua para obtener soluciones innovadoras en el mercado, en las que ambas comparten riesgos y beneficios. El hecho de que el negocio jurídico tenga carácter oneroso no parece suficiente para considerar cumplida esta condición, puesto que el poder adjudicador sólo podría satisfacer parte de los costes derivados de la prestación del servicio, lo que igualmente podría implicar el carácter oneroso, dado que el elemento que lo determina no es la existencia de una remuneración concreta, sino el carácter recíproco de las prestaciones a las que se obligan las partes, pero no que la remuneración se pueda considerar íntegra.

De tal forma, la JCCPC afirma lo siguiente:

“…“solo es aplicable en los casos que no exista esa cofinanciación” refiriéndose a “la cofinanciación de los programas de investigación y desarrollo (I+D) por parte de la industria”, aunque también matiza que “cualquier participación simbólica en la retribución del proveedor de servicios no debe impedir la aplicación de la presente Directiva”. (…). Por tanto, la obligación de que exista contraprestación y que esta se satisfaga totalmente por el poder adjudicador se completa con la prohibición que la contratista participe en la financiación del contrato, en consonancia con la reserva en exclusiva de los beneficios por parte del órgano de contratación, ambas exigencias matizadas por supuestos de “puesta en común ficticia de los resultados” o de “participación [puramente] simbólica”.

Así, cabe concluir que la exigencia de remuneración íntegra por parte del poder adjudicador comporta que deba remunerar todos los costes en que incurra la contratista, a fin de que no se pueda considerar que existe participación en la financiación de la propia contratista, si bien se considera posible que la empresa participe en la financiación de los costes que puedan considerarse simbólicos, de modo que no implique una cofinanciación efectiva derivada de un interés común. En cualquier caso, esta exigencia de remuneración íntegra por el servicio prestado por parte del poder adjudicador no obsta que pueda acogerse a programas de financiación de la actividad de investigación.”

En segundo lugar, respecto del requisito del beneficio pertenezca exclusivamente al poder adjudicador, para delimitar el término de exclusividad en los beneficios en el  sentido de que no existe reparto entre el comprador público y la contratista hay que tener en cuenta que, tal y como afirma la JCCPC, cuando el comprador público se reserve para su uso todos los resultados y beneficios del servicio de investigación y desarrollo, no podrá excluirse del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública por tratarse de un “desarrollo exclusivo” y, por el contrario, que no habrá tal uso exclusivo cuando los resultados o beneficios se compartan con los operadores económicos designados para efectuar tal investigación, en el sentido de habilitarles explotar o comercializar con terceros los resultados obtenidos a partir de la actividad de investigación, ya sea a través de su publicación, normalización o comercialización. Sin embargo, no se puede considerar que existe compartición cuando la participación en los beneficios por parte de la contratista sea meramente simbólica, en términos de la Directiva “cualquier puesta en común ficticia de los resultados de I+D no debe impedir la aplicación de la presente Directiva”, de manera que para poder entender que los beneficios son compartidos será necesario, además, que la disposición entre el poder adjudicador y la entidad que presta el servicio sea real y efectiva, no ficticia; además, el reparto debe llevarse a cabo en condiciones de mercado.

“… los beneficios compartidos a los que se ha aludido podrán englobar desde su transferencia, su registro, o también la divulgación de los resultados. Por ejemplo, a través de publicaciones científicas o mediante la participación en congresos o eventos, así como la posibilidad de seguir avanzando en la investigación iniciada, aunque estos beneficios no sean cuantificables o determinables con carácter previo o no se trate de beneficios de puro contenido económico.

Así, el criterio interpretativo que debe darse al concepto “beneficio” debe ser en sentido amplio, englobando cualquier ganancia, rendimiento o utilidad, y sin que el factor de certeza o incertidumbre en la obtención de estas ganancias fruto de la explotación de los resultados obtenidos pueda ser un condicionante, de modo que aunque pueda tratarse de beneficios potenciales o hipotéticos, sea con carácter económico o no, si éstos no se han reservado en exclusiva al poder adjudicador debe considerarse que el contrato de investigación y desarrollo cumple esta condición para poder ser excluida de la normativa de contratación pública.”

Por último, cabe preguntarse si la referida exclusión opera únicamente para los contratos de servicios o incluye también los contratos de suministro. Pues bien, la JCCACM zanja la cuestión y establece lo siguiente:

“En el contrato de I+D se encarga a una entidad investigadora la realización de un proyecto de investigación cuya finalidad es generar un nuevo conocimiento o innovación. Se trata, por tanto, de una prestación de hacer propia de un contrato de servicios, conforme a la definición que de estos contratos efectúa el artículo 17 de la LCSP.”

De igual manera, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (JCCACAA), en su Informe 24/2018, de 31 de octubre, afirma lo siguiente:

“Pero dicha posibilidad, si no se cumplen las condiciones del artículo 8 de la LCSP, solo es aplicable a los contratos de servicios, no a los contratos de suministro, cuya adquisición deberá tramitarse con arreglo a un procedimiento de adjudicación de los previstos en la LCSP, el menor o, en su caso, el negociado sin publicidad del artículo 168.c.1º de la LCSP”.

En conclusión, para que un contrato de investigación y desarrollo pueda entenderse excluido de la aplicación de la LCSP, en primer lugar, tiene que tratarse de un contrato de servicios, no siendo posible aplicar dicha exclusión a los contratos de suministro. En segundo lugar, su CPV no debe figurar en la lista de códigos que aparecen enumerados en el artículo 8 de la LCSP, como por ejemplo 73200000-4 (Servicios de consultoría en investigación y desarrollo), o en caso de encontrarse incluido, sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador, es decir, no exista cofinanciación, y que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, conforme a lo anteriormente expuesto.