Evolución de la doctrina del TACRC respecto de la posibilidad de conferir tramite de subsanación de la documentación previa a la adjudicación
- Tribuna de opinión
En este artículo nos centraremos en la evolución que ha sufrido la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) respecto de la posibilidad de conceder trámite de subsanación de la documentación previa a la adjudicación en atención a las especiales consecuencias que acarrea su incumplimiento de conformidad a lo dispuesto en el artículo 150.2 de la LCSP.
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Hasta la aprobación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el TACRC, entre otros, venía aplicando una interpretación literal, rigorista y extrema, llevando a resultados extensivos, formalistas e injustos acerca de la posibilidad o no de la subsanación de defectos, errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento. Con la entrada en vigor de la nueva LCSP dicha interpretación se ha tornado más flexible, acorde con la finalidad del precepto, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado.
El cambio de criterio seguido, entre otros, por el TACRC tiene su origen en las graves consecuencias que implica la declaración de dar por retirada la oferta que produce no solo la falta de adjudicación del contrato a la oferta más beneficiosa económicamente sino incluso la imposición de una importante penalidad económica del 3% del presupuesto que debe reservarse tan sólo a los casos graves de incumplimiento voluntario y total de la obligación.
Así pues, se ha comenzado a distinguir los supuestos de “incumplimiento total y grave” de la obligación de aportación de documentación al amparo del artículo 150.2 de la LCSP, que comporta la retirada de la oferta, de los supuestos de “cumplimiento defectuoso o imperfecto” de esta obligación. Llegando a la conclusión de que la interpretación de la “retirada injustificada de la oferta” se limita a los incumplimientos totales de determinadas obligaciones, admitiendo la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones en la cumplimentación del requerimiento en determinados supuestos, haciendo prevalecer el derecho de la empresa propuesta como adjudicataria, entendiendo que, después de haberse tramitado el procedimiento de licitación para escoger la oferta económicamente más ventajosa, no parece razonable rechazarla por existir algún error o imperfección en la documentación presentada.
A tenor del literal del artículo 150.2 de la LCSP, el TACRC ha afirmado en su Resolución 747/2018 que:
“Cumplimentar significa, según el DRAE, rellenar un impreso o poner en ejecución una orden superior. No significa cumplir perfectamente algo, en este caso lo requerido, sino simplemente poner en ejecución lo requerido, supuesto en el que existirá cumplimentación de lo ordenado, aunque no se haga perfectamente. El sentido anterior del texto citado deriva del hecho de que el precepto asocia una consideración determinada a la no cumplimentación, pero no a la cumplimentación, aunque sea defectuosa o imperfecta. Y esa consideración no es que se rechace la oferta o se la excluya por no cumplimentar lo requerido el interesado, sino que se considera que el interesado ha retirado su oferta, efecto éste que no es el propio del cumplimiento defectuoso de trámites o, mejor dicho, de su cumplimentación defectuosa o imperfecta…”
Es decir, se equipará a la retirada injustificada de la oferta, los incumplimientos totales de obligaciones concretas, no aquellos cumplimientos que puedan ser considerados defectuosos.
En este sentido se considera que existe un incumplimiento total cuando no se cumple en modo alguno lo requerido o bien cuando no se constituye en modo alguna la garantía definitiva en el plazo señalado.
Del mismo modo es necesario tener presente que solo son subsanables aquellos defectos relativos a la acreditación de requisitos, pero no al cumplimiento del requisito en cuestión, el cual debe existir en el momento correspondiente. Ello es lo que justifica que la falta de constitución de la garantía definitiva sea un defecto no subsanable, distinta consideración tendría su constitución por un importe insuficiente que, de acuerdo con la Resolución 582/2019 del TACRC, se considera un defecto subsanable.
A esta conclusión llega el TACRC en su Resolución 747/2018 en la que se afirma que:
“Por otra parte, en nuestro caso concreto no cabe afirmar que no se ha cumplimentado el requerimiento relativo a la constitución de la garantía definitiva, ya que con arreglo al artículo 99.1 del TRLCSP el propuesto como adjudicatario debe acreditar en el plazo del artículo 151.2 haber constituido la garantía definitiva, lo que ha ocurrido en nuestro caso, aunque de forma incompleta, ya que el precepto exige constituir esa garantía, pero no excluye que se haga con defectos u omisiones, por lo que no cabe considerar no cumplimentado el trámite y entender retirada la oferta si se ha cumplimentado lo requerido, si bien defectuosamente, lo que excluye la falta de cumplimentación”.
Por lo expuesto, podemos concluir que aun tornándose la doctrina del TACRC más flexible en relación con la concesión de un trámite de subsanación de la documentación previa a la adjudicación, la falta de constitución de la garantía definitiva constituye un defecto no subsanable y se considera motivo suficiente para, equiparándolo al incumplimiento total del requerimiento de documentación previa a la adjudicación, considerar retirada la ofertada del propuesto como adjudicatario.
