Del equilibrio económico de los contratos del sector público

Sergio Galván, KALAMAN CONSULTING

Antes de entrar a hablar del reequilibrio económico de los contratos del sector público resulta necesario abordar el concepto de “equilibrio económico del contrato”. Pues bien, el equilibrio económico del contrato no es más que la equivalencia o correspondencia entre las prestaciones que debe cumplir cada una de las partes. Cuando este equilibrio se rompe se genera la denominada situación jurídica de enriquecimiento injusto, que puede ser en favor de una u otra parte.

Dicho esto, hay que tener claro que toda ruptura del equilibrio económico de un contrato no siempre va a dar lugar a la situación jurídica de enriquecimiento injusto, ya que ello va a depender de los compromisos asumidos por las partes, el régimen jurídico aplicable al contrato y los pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales que matizan y regulan esta situación, la cual, generalmente es absorbida por el principio de riesgo y ventura consagrado en el artículo 197 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

En estos últimos años se han suscitado diversas polémicas, recursos, litigios y consultas a órganos consultivos relacionadas con la subida de los costes en los contratos del sector público, y es por ello que con esta tribuna pretendo desvelar, o mejor dicho, aclarar las conclusiones de todo lo acaecido al respecto, y no solo en cuanto a la subida de la mano de obra sino también a la subida general de los costes de un contrato con independencia de que el contrato sea o no intensivo en mano de obra.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones en lo que se refiere a la ruptura del equilibrio económico del contrato, viniendo a indicar que la ruptura se produce cuando el desequilibrio supera el 2,5% del importe del contrato (Sentencias de 6 mayo y 4 de junio de 2008). La Audiencia Nacional se ha llegado a pronunciar indicando que un desequilibrio del 3,30% del precio del contrato se considera razonable y por lo tanto no rompe el equilibrio.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su Sentencia de 28 de febrero de 2020, vino a indicar que para restablecer el equilibrio económico del contrato deben darse unas circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste […] una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes, que derrumbe el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y acontezca con la sobrevivencia de circunstancias radicalmente imprevisibles ( STS 23 junio 1997, 23 abril 1991, 24 junio 1993). Y toda esta doctrina debe interpretarse desde la perspectiva del interés público para poder continuar prestándose el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas, para lo que es preciso acreditar que el desequilibrio es lo suficientemente importante y significativo, de manera que no pueda ser subsumido en la estipulación general del riesgo y ventura propia en la contratación.

Este riesgo al que se hace referencia es tratado normativamente de una manera muy relevante, al reservarse un artículo exclusivamente para tratar este principio, concretamente el mencionado art. 197 de la LCSP:

“La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239.”

Esto resulta profundamente relevante, ya que al tratarse de un principio general en la contratación pública su inaplicación de forma excepcional resulta muy difícil de justificar o aplicar.

Continuando con los pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales, traigo ahora a colación la famosa doctrina del “Factum Principis”, lo que es lo mismo que alteraciones sobrevenidas que recaen de una manera indirecta sobre la prestación sin mediar ningún tipo de medida para paliar sus efectos adversos. En este sentido, el Consejo de Estado en su Dictamen 1030/2015 indicó:

“no existen fundamentos jurídicos suficientes para sostener que la reducción del volumen del tráfico [...] puede ser considerada un supuesto de responsabilidad administrativa por factum principis. La aplicación de esta teoría únicamente resulta viable cuando la medida que da lugar al desequilibrio contractual procede de la Administración concedente y que reconducen los desequilibrios generados como consecuencia de la adopción de la medida en cuestión por una administración distinta a la doctrina del riesgo imprevisible”.

Este dictamen fue uno de los primeros pronunciamientos que de forma clara vino a aclarar que el desequilibrio tiene que venir ocasionado por la Administración concedente en el caso de concesiones, extrapolable a la Administración contratante en el caso de los contratos, en cuyo caso si procede aplicar medidas para el restablecimiento económico del contrato.

A continuación, siguiendo con la recopilación jurisprudencial, traigo la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015, que en relación a las posibilidades de llevar a cabo el restablecimiento económico de un contrato, recogió las conclusiones principales a tener en cuenta:

“La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista (artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011).

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (“ius variandi” o “factum principis”), o por hechos que se consideran “extra muros” del normal “alea” del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible”.

Finalmente, el Tribunal señala, como cuarta y última consideración, que, “más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla (...)”. En la misma línea, Sentencias del TS de 16 de julio de 2019 (Rec. Casa. 308/2016) y de 31 de enero de 2022 con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014) y 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012).

Por último, hay que recordar la emisión normativa es también una fuente (quizás la más clara) de la posibilidad de llevar a cabo el restablecimiento económico de un contrato, como se puede ver, entre otras, en el Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de

medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural, que recoge la posibilidad de modificar o reequilibrar económicamente contratos de obras en los cuales no se habían establecido cláusulas de revisión del precio.

De acuerdo con todo lo anterior podemos concluir que, en la actualidad, resulta evidente que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, es más, esto se trata de una manera absolutamente excepcional. Por ello, las partes deben someterse siempre a lo pactado en virtud del principio de riesgo y ventura, sin que sea posible separarse o excepcionar dicho principio más que a través de los mecanismos que establece la norma a tal fin, que son:

-    La revisión de precios.

-    La aprobación de disposiciones normativas específicas que recojan esta posibilidad.

-    Cuando se dan las circunstancias para el surgimiento del “ius variandi” y el denominado “factum principis”.

-    Los casos en los que exista y pueda acreditarse o motivarse suficientemente que estamos ante una situación de fuerza mayor, de acuerdo a los pronunciamientos jurisprudenciales.

-    Por último, cuando se den las circunstancias suficientes para determinar que ha acontecido una situación calificable como de riesgo imprevisible.