Cómputo de los plazos de la subsanación y la decisión de dar por retirada la oferta de la licitadora propuesta como adjudicataria

Carolina Gil, abogada Sector Público  KALAMAN CONSULTING

Como consecuencia de esta disposición adicional pareciera que los plazos en general, y, en particular, el plazo de subsanación debiera contarse desde la fecha de comunicación (estado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en adelante, PLACSP o plataforma, «enviado») independientemente de la fecha en que el licitador acceda al contenido de esta (estado en la PLACSP, «leído»).

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE) en su Informe 55/2019 en el cual concluye que el plazo de subsanación de la documentación referente a los requisitos previos para contratar ha de contarse desde la fecha de la comunicación (estado en la PLACSP, «enviado») que, a través de la plataforma, le haya dirigido al licitador el Órgano de Contratación, con independencia de la fecha en que el licitador acceda al contenido de la misma, siempre que se cumpla la condición de que el acto objeto de notificación se haya publicado el mismo día en el Perfil de contratante del órgano de contratación.

Cabe recordar que, cuando se produce la tramitación electrónica del procedimiento, la PLACSP recoge y deja constancia de los requerimientos de subsanación y de la documentación remitida para subsanar el defecto observado y de sus fechas. Es cierto que, aunque un licitador haya accedido al requerimiento de subsanación una vez transcurrido el plazo para subsanar, la PLACSP no le impide acceder a la notificación, si bien, sí que impide, transcurrido el plazo, la elaboración y envío telemático del sobre electrónico que contiene los documentos de subsanación, cosa que acontece porque en la comunicación electrónica que se remite al licitador se establece la fecha y la hora hasta las cuales puede remitir su respuesta, formando estos datos parte de la comunicación electrónica remitida. Esta funcionalidad representa una garantía de buen funcionamiento de la PLACSP y una notable funcionalidad para el Órgano de Contratación.

Ahora bien, es frecuente que los Órganos de Contratación se cuestionen si deben tener en cuenta lo establecido en el artículo 43 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP) relativo a la práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos planteándose la posibilidad de conjugar su contenido con las disposiciones de la LCSP sobre esta cuestión.

Pues bien, sobre este asunto se ha pronunciado la JCCPE en su Informe 1/2018 en el que señala que «por tanto, aun cuando la Disposición final cuarta nos recuerde que los procedimientos regulados en esta Ley se regirán subsidiariamente, por los preceptos establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativos Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias, lo cierto es que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público se establece un sistema específico y concreto de notificación por medios exclusivamente electrónicos, sistema que sólo en los casos expresamente exceptuados en la propia Ley o respecto de aquellos aspectos en que exista una laguna legal, que no es lo que ocurre en el presente caso, podrá verse completado mediante la aplicación de las normas supletorias, que son las generales del procedimiento administrativo».

En consecuencia, en este punto, ha de señalarse que no es aplicable aquí la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo con respecto a la interpretación del artículo 68 de la LPACAP, dado que el requerimiento de documentación al propuesto como adjudicatario no tiene la naturaleza de un incidente subsanatorio, sino que se trata de un trámite esencial del procedimiento de contratación previsto y regulado por el artículo 141 y 150.2 de la LCSP -legislación especial y preferentemente aplicable a dichos procedimientos administrativos- para que la licitadora propuesta como adjudicataria acredite su capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar, así como la constitución de la garantía definitiva, siendo así que su incumplimiento dará lugar, por un lado, unas consecuencias automáticas, como son la consideración de que aquella ha retirado la oferta y la imposición de una penalidad económica, y por otro lado, al nacimiento de una expectativa de derecho a favor de la siguiente licitadora clasificada, a la que obligatoriamente el Órgano de Contratación deberá requerir los mismos documentos preceptivos, de manera que la infracción de las referidas previsiones legales supondría un grave quebranto de los principios de igualdad de trato y no discriminación y de seguridad jurídica, inspiradores de la contratación pública europea.

Por otro lado, ha de advertirse que, como se ha concluido en resoluciones del Tribunal (valga de ejemplo la Resolución n.º 231/2022, de 19 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias), a los efectos de cumplimentar el antedicho requerimiento y en aplicación del principio jurisprudencial del antiformalismo -consagrado, tanto por el Tribunal Supremo (sirva de ejemplo las elocuentes sentencias de 21 de septiembre de 2004, Roj STS 5838/2004 y de 22 de julio de 2011, Roj STS 5433/2011), como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, su Sentencia de 29 de marzo de 2012, asunto C-599/10)-, resulta indiferente que por la licitadora se aporte la documentación a través de la PLACSP o del Registro Electrónico del Órgano de Contratación, pues la presentación de las ofertas mediante dicha plataforma tiene como objetivo primordial garantizar el secreto y la integridad de las proposiciones, de manera que, una vez abiertos todos los archivos de las proposiciones y conocidas las ofertas, la presentación de documentos fuera de la PLACSP y vía Registro Oficial, no es susceptible de suponer una reformulación de las ofertas, ni, desde luego, de revelar su contenido antes del momento legalmente establecido.

No obstante, conforme a lo anteriormente expuesto, la licitadora tiene la opción de elegir si aportar la documentación a través de la PLACSP (vía por la que se le ha comunicado el requerimiento) o por el Registro Electrónico del Órgano de Contratación, lo que supone, desde mi punto de vista, una ventaja para aquellos casos en lo que la PLACSP indique algún tipo de error que imposibilite enviar la documentación en tiempo y forma. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la posibilidad de poder presentar la documentación del requerimiento por medio del Registro Electrónico no supone que no deba de cumplir con los plazos establecidos en la notificación, por lo que el requerimiento, independientemente de la vía por la que se opte, debe ser atendido dentro del plazo establecido, en caso contrario, supondría un incumplimiento total, grave e insubsanable del requerimiento efectuado que, como acertadamente considera el TACRC en su Resolución nº 1090/2022, constituye el presupuesto necesario para que surtan los efectos legales automáticos previstos en el artículo 150.2 de la LCSP, de manera que en tales casos se tendrá por retirada la oferta de la licitadora, se impondrá la correspondiente penalidad económica y se requerirá la documentación preceptiva a la siguiente clasificada.

Por último, hay que añadir que el incumplimiento de las reglas sobre aportación de la documentación por medios electrónicos supone un incumplimiento de las reglas contenidas en las disposiciones adicionales 15ª y 16ª de la LCSP e, incluso, un posible incumplimiento del pliego que impediría tener en consideración la documentación remitida, tal como ha expuesto la JCCPE en su informe 2/2018, por lo que podemos concluir que la aportación de la documentación del requerimiento por medios electrónicos y dentro del plazo establecido es admisible, debiendo ser objeto de valoración.