Contrato de patrocinio Vs. Subvención Pública

Tamara Gómez, consultora de contratación pública,  KALAMAN CONSULTING

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Por un lado, el contrato de patrocinio es un contrato privado que viene definido en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Concretamente, su artículo 22 lo define como aquel contrato “por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”.

Por otro, el concepto de subvención viene recogido en el artículo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, LGS). En el mencionado artículo se recoge que una subvención es “toda disposición dineraria realizada (…) a favor de personas públicas o privadas y que cumplan los siguientes requisitos:

- Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

- Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad (…).

- Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública”.

 

Es decir, a través del contrato de patrocinio la Administración Pública o entidad del sector público busca una contraprestación concreta, esto es, un retorno publicitario y no sólo la indicación, por parte del patrocinado, de la procedencia de los fondos recibidos para llevar a cabo la actividad o proyecto concreto. A este respecto se pronuncia el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que, en su Resolución 193/2018, viene a recoger que el contrato de patrocinio es “por una parte, un contrato pero no de servicios, y por otra, no es una subvención, en cuanto que la entidad patrocinadora otorga la ayuda al patrocinado a cambio de la colaboración de éste para satisfacer el interés particular propio de la entidad del sector público patrocinadora, y no sólo para promover actividades particulares que favorezcan o satisfagan el interés general también perseguido por aquella entidad patrocinadora”.

Asimismo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su informe 13/2012, de 11 de julio, vino a establecer que el contrato de patrocinio es un contrato “oneroso, bilateral y conmutativo, que se basa en la existencia de obligaciones ciertas y equivalentes para ambas partes”.

En cambio, a través de una subvención se pretende fomentar o permitir el desarrollo o celebración de una actividad o proyecto concreto al considerarse una actividad de utilidad o de interés público, y sin contraprestación directa por parte de los beneficiarios, salvo la indicación de que se trata de una actividad subvencionada por una entidad pública concreta, tal y como recoge el artículo 18 de la LGS al establecer que “los beneficiarios deberán dar la adecuada publicidad del carácter público de la financiación de programas, actividades, inversiones o actuaciones de cualquier tipo que sean objeto de subvención (…)”.

Sin embargo, a pesar de la clara diferencia entre el contrato de patrocinio y la subvención, en la práctica resulta complejo discernir si se trata de una colaboración destinada al fomento de una actividad de interés o utilidad pública o si realmente se trata de un apoyo económico con retorno publicitario. En este sentido, y teniendo en cuenta la confusión que genera, en numerosas ocasiones estamos ante una subvención encubierta al acudir a un contrato de patrocinio cuando el objetivo no es obtener un retorno publicitario eludiéndose, en consecuencia, las normas de procedimiento, concurrencia y publicidad requeridas en las subvenciones, así como la necesaria justificación de los gastos realizados que se englobarían dentro de la finalidad de la subvención concedida.

En este sentido, resulta interesante mencionar la sentencia 29/2021, de 22 de enero de 2021, del Juzgado Contencioso-Administrativo número 4 de Oviedo, cuyo fallo vino a declarar contrario a Derecho y, por tanto, nulo, el expediente de contratación de patrocinio llevado a cabo por el Ayuntamiento de Oviedo al entender que el desarrollo de un procedimiento negociado sin publicidad para un contrato de patrocinio del Espacio de Navidad de Oviedo, “a la vista del precio del contrato, de su duración y de las actividades realizadas” , no puede ser “la publicidad institucional o el patrocinio sino que es, simplemente y en realidad, la realización de actividades culturales y de ocio que pueden interesar al Ayuntamiento pero que benefician en primer término a la empresa que las desarrolla”. Es decir, el Juzgado Contencioso-Administrativo de Oviedo consideró que no se trataba de un contrato de patrocinio en sentido estricto por el que obtener un retorno publicitario, sino más bien se trataba de la promoción y fomento de una actividad que el propio Ayuntamiento consideraba adecuada para los intereses públicos no quedando justificada la elección del procedimiento negociado sin publicidad pues restringía la concurrencia, ya que el Juzgado constató que la empresa adjudicataria no era la única que podía desarrollar servicios de análogas características.

Asimismo, de la sentencia mencionada se deduce que no puede considerarse como retorno publicitario la simple inclusión del logo o nombre del Ayuntamiento en los carteles o restantes materiales informativos de la actividad o proyecto en cuestión, si no que dicho retorno publicitario debe ir más allá y constituir una contraprestación con entidad suficiente para ser considerada como tal.

En vista de lo anteriormente expuesto, pueden deducirse algunas de las posibles consecuencias de optar por un contrato de patrocinio cuando realmente estaríamos ante una subvención son:

- Se lleva a cabo una subvención encubierta y, por tanto, en fraude de ley.

- Se lleva a cabo mediante un procedimiento contrario a Derecho y, por tanto, nulo, al eludir las normas relativas al procedimiento, concurrencia y publicidad correspondiente a las subvenciones pues el contrato de patrocinio se adjudicaría de forma directa mediante un contrato negociado sin publicidad limitándose, por tanto, la concurrencia.

- Ausencia de justificación de los gastos cuya finalidad se englobaría dentro de la finalidad de la subvención otorgada pues, a diferencia del contrato de patrocinio, en este último el importe es el precio del contrato no requiriéndose justificación del gasto sino sólo la realización de la colaboración en la publicidad.

- Interposición de posibles recursos contra el contrato de patrocinio.

 

Así las cosas, son muchas las ocasiones en las que a la hora de discernir el procedimiento adecuado para conceder ese “apoyo económico” surjan dudas al respecto y, quizá, muchas veces la Administración Pública o entidad del sector público ha optado por el contrato de patrocinio por la rápida, ágil y fácil tramitación que supone el mismo frente a un procedimiento de concesión de subvención pública.

No obstante, para aplicar el régimen jurídico correcto en cada caso, en primer lugar, será necesario atender al caso concreto y, en segundo lugar, determinar, en su caso, la naturaleza de la contraprestación, es decir, cuál es el objetivo real de la Administración Pública o entidad del sector público, esto es, la promoción o fomento de una actividad o proyecto de interés público o más bien un retorno publicitario, siendo al fin y al cabo la contraprestación el concepto determinante para optar por uno u otro procedimiento. Así, en el caso de buscar la promoción, fomento o permitir el desarrollo de una actividad o proyecto cuya naturaleza sea considerada de interés público por la Administración Pública o entidad del sector público estaríamos hablando de la concesión de una subvención pública, en cambio, si lo que se pretende es obtener un retorno publicitario (promoción de la imagen de la Administración Pública no sólo mediante la publicidad de la colaboración económica sino mediante otro tipo de comportamientos que permitan promocionar dicha imagen) estaríamos ante un contrato de patrocinio.