Porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes

Carolina Gil, KALAMAN CONSULTING

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP, distingue entre los contratos reservados a Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social y empresas de inserción (disposición adicional cuarta), y la reserva de ciertos contratos a determinadas organizaciones (disposición adicional cuadragésima octava).

Debemos de tener en cuenta, en primer lugar, que un contrato reservado es una figura legal específica que permite calificar como reservado el procedimiento de adjudicación de un contrato público (o el lote de un contrato), lo que implica que, como requisito de capacidad o aptitud, exclusivamente podrán participar en la licitación, resultar adjudicatarias o ser contratadas empresas de inserción o Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social, conforme a la disposición adicional cuarta de la LCSP.

Ante de analizar las disposiciones adicionales, indicar que las diferencias entre los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social y las empresas de inserción se deben al tipo de beneficiarios de estas entidades:

- Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social (CEEIS): inserción social y laboral de personas con discapacidad física, psíquica, sensorial o de trastornos de salud mental. Regulado en el artículo 43.4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre. Por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
- Empresas de inserción: inserción de personas pertenecientes a colectivos en situación de exclusión social. Regulado en el artículo 4 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción.

Las claves de los contratos reservados de la disposición adicional cuarta (en adelante DA 4ª) de la LCSP son las siguientes

- Obligatoriedad de establecer un porcentaje mínimo de reserva: tal y como se recoge en la citada disposición, en el caso de que transcurrido un año desde la entrada en vigor de la LCSP no se hubiera adoptado mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, un porcentaje mínimo de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción, la Ley 9/2017 impone un porcentaje mínimo de reserva del 7%. Este importe se incrementará hasta un 10% a los cuatro años de la entrada en vigor de la Ley.

Se observa que el legislador ha querido garantizar el cumplimiento del mandato de reserva y, ante la posibilidad de que el ejecutivo por inactividad deje tal reserva vacía de contenido, ha impuesto un porcentaje que actuará supletoriamente en caso de ausencia de acuerdo del Consejo de Ministros.

- Posibilidad de reservar contrato y lotes de los mismo. Se puede reservar uno o varios lotes de un contrato.
- Operadores económicos destinatarios de la reserva: Los operadores económicos siguen siendo las empresas de inserción y los Centros Especiales de Empleo, pero en el caso de estos últimos con la variación de que deben reunir el requisito de ser de iniciativa social. Esta característica se define en la disposición final decimocuarta de la LCSP.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su informe 16/2011, de 8 de junio, indica que el carácter e Centro Especial de Empleo o de empresa de inserción es una condición legal de aptitud y no un requisito de solvencia. Por ello, si estos operadores deciden acudir a la licitación bajo la figura de unión temporal de empresas, todos y cada uno de los eventuales integrantes de esa unión deben reunir la condición legal exigida para optar a los contratos reservados, sin que puedan operar en este punto las reglas de acumulación previstas en la normativa contractual.

- Y, por último, la citada disposición adicional, establece que el carácter de contrato reservado deberá constar en el anuncio de licitación y, además, no procederá la exigencia de garantía definitiva salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente.

Sin perjuicio de esta reserva de mercado que hace la disposición adicional cuarta, hay que tener en cuenta la disposición adicional cuadragésima octava de la LCSP (en lo sucesivo DA 48ª), la cual regula la reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones contemplada en la citada disposición adicional. Esta posibilidad de reserva se configura con carácter excepcional con los siguientes requisitos:

- Estos contratos únicamente pueden tener por objeto determinados servicios de carácter social, cultural y de salud. No pueden recaer sobre obras ni suministros, ni sobre servicios distintos de los enumerados en esta disposición adicional. Los únicos servicios que pueden ser objeto de tal reserva son los enumerados en el Anexo IV bajos los códigos CPV que se indican en la disposición adicional cuadragésima octava de la LCSP.
- La reserva podrá efectuarse en favor de determinadas organizaciones que reúna todas y cada una de las condiciones establecidas en el apartado 2 de la DA 48ª de la LCSP.
- La duración máxima de este tipo de contratos reservados no excederá de tres años.
- En el anuncio que sirva de medio de convocatoria de la licitación se hará referencia a la DA 48ª.

Por tanto, tal y como se regula en la DA 4ª de la LCSP, la reserva de contrato o lotes es obligatoria para las administraciones públicas y poderes adjudicadores, mientras que es potestativa la reserva de determinas organizaciones en ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud (DA 48ª de la LCSP).

Por otro lado, destacar que sólo hay a dos tipos de empresas que pueden ser beneficiarias de esta reserva: las empresas de inserción y los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social (CEEIS), y no otros Centros Especiales de Empleo que pueden tener ánimo de lucro (disposición final decimocuarta de la LCSP). Ambas cuentan con categoría jurídica propia, legislación específica regulatoria, requisitos y características predeterminadas, así como registros obligatorios para su inscripción, por lo que debe exigirse el certificado de inscripción correspondiente como empresa de inserción o CEEIS. En estos contratos o lotes reservados sólo se permiten UTEs en las que todos sus integrantes sean empresas de inserción o CEEIS.

Por último, hay que tener en cuenta que los contratos reservados se pueden aplicar a cualquier objeto contractual y sector de actividad, a cualquier tipo de contrato (obra, servicios concesione de servicios. Suministros, etc), se puede tramitar por cualquier procedimiento de adjudicación (abierto, contrato menor, etc) por lo que se tramita, publicita y adjudica de la misma forma que cualquier otro contrato. Además, puntualizar que los contratos reservados se pueden licitar aunque no exista el acuerdo de reserva de la entidad pública o poder adjudicador.