La justificación de la no división en lotes de los contratos

José Carlos Acosta, consultor jurídico; KALAMAN CONSULTING

Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos.

En este sentido, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), entre las medidas a implementar en apoyo a las PYME, recogidas en su Preámbulo, introduce una nueva regulación de la división en lotes de los contratos, invirtiendo la regla general que se utilizaba hasta ahora, por lo que es de obligado cumplimiento la justificación en el expediente (artículo 116.4.g) cuando no se divida el contrato en lotes, siendo este supuesto la excepción, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas.   

La carga, por tanto, de justificar motivadamente el porqué de no dividir un contrato en lotes recae sobre el órgano de contratación, el cual debe atenerse a las reglas impuestas en el artículo 99.3 de la LCSP, que dispone al respecto:

No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente.

No resulta fácil, en multitud de ocasiones, acertar con una detallada y suficiente justificación para no lotear un contrato, siendo práctica habitual de los órganos de contratación acudir al literal de la norma, pasando de puntillas sobre este aspecto tan importante, incidiendo sobremanera en que la división en lotes dificultaría la correcta ejecución del contrato desde el punto de vista técnico, sin profundizar en los motivos.

En la mayoría de ocasiones se tiende a reproducir simplemente lo que establece el precepto, sin entrar a justificar de fondo, por lo que los Tribunales de contratos, a mi juicio acertadamente, suelen rechazar este argumento tan débil, en el que suelen ampararse las entidades contratantes, únicamente con la intención de aliviar la carga que una hipotética división en lotes del contrato pudiera acarrearles, en caso de tener que converger con varios adjudicatarios en un mismo expediente (y no digamos durante la tramitación del mismo).

Amplia es la doctrina sobre la justificación de la no división en lotes de los Tribunales de contratos. Traigo a colación la del Tribunal Administrativo Central (TACRC), que en su Resolución 602/2023, de 18 de mayo, manifiesta que:

“(…) los pliegos se limitan a reproducir el tenor literal del artículo 99.3 de la LCSP, sin exponer las razones o motivos concretos por los cuales el presente contrato se subsume en tal supuesto, bien que el objeto del contrato venga configurado por prestaciones de distinta naturaleza y, por tanto, susceptibles a priori de ejecución separada. De ahí que dicha justificación resulte insuficiente.

(…) Porque las justificaciones que ofrece el informe no pueden ser aceptadas al ser, o bien genéricas, o no encontrarse particularizadas al contrato que en específico nos ocupa. El artículo 99.3 de la LCSP, aunque establece, como ya se ha dicho, una lista enunciativa, exige que la decisión sobre la no división en lotes se fundamente en las dificultades que esta pueda suponer para la libre competencia o su correcta ejecución, y no en sus ventajas, en las que parece centrarse el órgano de contratación al enunciar los pretendidos ahorros de costes.

(…) En caso de que se decida no dividir en lotes, deben indicarse las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador, revistiendo el listado de motivos recogido en el artículo 99 el carácter de ad exemplum.”

Del mismo modo, no admite el tribunal la no división en lotes por el hecho de haber quedado desierto previamente:

“(…) Pues bien, la previa declaración de desierto de un lote con análogo objeto al de la presente licitación tampoco es –a juicio de este Tribunal– una justificación válida de la no división del nuevo contrato, más bien al contrario, por poderse derivar la falta de presentación de proposiciones de la circunstancia ahora denunciada, esto es, la indivisión del Lote –ahora contrato– en sublotes más específicos.”

Muy ilustrativa resulta también la Resolución del TACRC 435/2023, de 13 de abril, que manifiesta, a la hora de analizar la justificación aportada:

“(…) El artículo 99.3 de la LCSP, al tiempo que incorpora la regla general de división como mecanismo para favorecer la concurrencia de empresas, reconoce la discrecionalidad del órgano de contratación. Ahora bien, tal discrecionalidad ha de ser ejercida con pleno sometimiento al régimen legal expuesto, así como a los principios en los que se inspira la contratación pública, de ahí que se exija su adecuada justificación en el expediente, pues solo así se garantiza un adecuado control de la discrecionalidad concedida. De ahí que este Tribunal considere necesario una adecuada explicación en el expediente de las razones que conducen a la no división en lotes del contrato.”

(…) En definitiva, el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar el objeto del contrato y su división o no en lotes, margen que está sujeto también a la doctrina de la discrecionalidad técnica, debiendo, eso sí, explicar las razones principales por las cuales decide que no procede dicha división, razones que han de atender a un motivo válido, es decir, que no resulte arbitrario ni contrario a la finalidad última del precepto, esto es, la concurrencia de las PYMES.

(…) En el expediente se explica que de dividirse en lotes el objeto del contrato su ejecución se vería gravemente dificultada, (…), sin embargo, no se expone, ni siquiera de forma breve o escueta, las dificultades que se generarían, o por el contrario, los beneficios que conlleva la no división en lotes; es más, no se efectúa la más mínima conexión de la justificación con el objeto concreto del contrato. El artículo 99 en su apartado tercero no solo exige que concurran motivos válidos para no dividir en lotes el objeto del contrato, sino que los mismos se justifiquen debidamente en el expediente.

Como conclusión, es importante tener muy en cuenta que la no división en lotes de un contrato es la excepción, y, como tal, en caso de configurarse el procedimiento sin la ejecución por separado de las prestaciones que lo integran, debe motivarse de forma detallada. Por otra parte, como manifiesta el TACRC en su Resolución 349/2023, de 16 de marzo, el artículo 99.3 de la LCSP, aunque establece una lista enunciativa, exige que la decisión sobre la no división en lotes se fundamente en las dificultades que esta pueda suponer para la libre competencia o su correcta ejecución, y no en sus ventajas; incluso aceptando que tales ventajas puedan ser contempladas como potenciales inconvenientes de la decisión contraria (esto es, dividir el objeto del contrato en lotes), no pueden enunciarse de forma genérica, sin considerar en absoluto sus efectos sobre el contrato.