Real Decreto-ley 3/2020, regulador de los sectores especiales: ¿Qué ocurre en aquellos casos en los que hay determinados elementos no regulados en dicha norma?
- Tribuna de opinión
El Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales (en adelante, RDL), establece un marco de regulación de los procedimientos de adjudicación de los contratos menos estricto y rígido que el establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), asegurando los principios rectores de la contratación pública.
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No obstante, esa flexibilidad genera en ocasiones dudas, sobre todo en lo referente a aquellas situaciones en las que la escasa regulación de determinadas situaciones jurídicas genera cierta inseguridad a la hora de tomar la decisión más adecuada.
El RDL no contempla en sus normas la aplicación subsidiaria general de la LCSP en todo aquello no regulado en la misma, no obstante, si que existe en su articulado determinadas referencias a la LCSP, tal es el caso, entre otros, el previsto en el artículo 25 “Encargos a medios propios personificados”, en el cual se prevé la sujeción a los dispuesto en el artículo 32 de la LCSP, el artículo 29 “Conflictos de intereses” que establece la sujeción al artículo 64 de la LCSP, el artículo 43 “Pliegos de condiciones, subrogación de trabajadores y presupuesto de la licitación” en su apartado 4 se remite a la regulación del artículo 130 de la LCSP en lo referente a la información a publicar respecto al personal con derecho de subrogación o la limitación a la revisión de precios contenida en su artículo 53 “Contenido mínimo del contrato”, apartado 3, que remite a la regulación contenida en el artículo 103 de la LCSP.
Dicho lo anterior, queda clara la intención del legislador de aplicar la LCSP solo en aquellos casos en los que se hace referencia específicamente a dicha norma, pero ¿Qué ocurre en el resto de los supuestos, cuando la regulación es escasa o prácticamente inexistente? ¿Significa ello que es posible aplicar le mecanismo que se considere oportuno siempre respetando los principios rectores de la contratación pública? Ello ocurre, por ejemplo, en lo referente a la escasa regulación de las penalidades, la inexistencia de la figura e la prórroga forzosa si prevista en el artículo 29.4 de la LCS o la escasa regulación de los procedimientos de adjudicación.
Ante la pregunta sobre la posibilidad de aplicar la LCSP en todo lo no regulado en el RDL, o dicho de otra manera, la posibilidad de aplicar la LCSP con carácter subsidiario al RDL no ha sido objeto de demasiados pronunciamientos por parte de los tribunales o de las juntas consultivas. En este sentido, uno de esos pocos procedimientos, quizás uno de los más relevante es el recogido en la Resolución 556/2019, de 23 de mayo de 2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la cual la recurrente alegaba, entre otras, la obligación de dividir el contrato en lotes de conformidad con lo establecido en el artículo 65 LCSP, así mismo, el órgano de contratación argumentaba la no aplicación de la LCSP al existir una norma de aplicación especial como era la Ley de Sectores Especiales. En este contexto, el Tribunal central trae a colación la Resolución de 13 de enero de 2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en la cual se analizaba estando entonces vigente la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, pues bien, en dicha Resolución decía el tribunal que no se permite “sin más, acudir de forma directa y como supletoria a la regulación contenida en el TRLCSP dado el carácter especial de la LCSE respecto de aquél.”.
Resulta claro que ante una duplicidad de regulaciones siempre aplica la de carácter especial, norma básica de aplicación de las normas, no obstante, la pregunta que aquí se nos plantea no es la relativa a la especial aplicación del RDL, sino a la posible aplicación de la LCSP en todo aquello no regulado expresamente en la LCSP.
A este respecto, el Tribunal de Madrid recoge dos expresiones relevantes, una la expresión “de forma directa” que tiene que ver con el criterio de especialidad que hace que prime la aplicación Ley de Sectores Especiales respecto a la LCSP, es decir, no cabe acudir de forma directa a la LCSP ya que existe una norma especial, queda claro. No obstante, la siguiente expresión genera grandes dudas, y es cuando indica “como supletoria”, volvamos a traer la frase:
“sin más, acudir de forma directa y como supletoria a la regulación contenida en el TRLCSP dado el carácter especial de la LCSE respecto de aquél.”.
Según la literalidad de lo indicado, no es posible aplicar el TRLCSP de forma supletoria, recordemos que el termine supletorio significa la aplicación de una norma al existir una falta de regulación en otra, pues bien, según dicho pronunciamiento no sería posible aplicar la LCSP en aquellos casos en los que el RDL no contemple una situación determinada, lo cual, tal y como decíamos al principio genera gran inseguridad jurídica.
De acuerdo a todo lo anterior, la conclusión que extraemos es que la regulación supletoria o subsidiaria de la LCSP en todo lo no previsto en el RDL no está clara, siendo recomendable y a pesar de lo indicado en la resolución citada aplicar de forma supletoria la LCSP y ello con independencia de que esa aplicación supletoria pueda ser más o menos flexible y con ello cumplir con los objetivos que sobre esta norma se recogen en el preámbulo del RDL.
