La doctrina del riesgo imprevisible y el mecanismo de equidad intergeneracional

Con carácter previo, la JCCPE analiza y expone la confrontación entre el principio de riesgo y ventura y la doctrina del riesgo imprevisible a través de diferentes pronunciamientos del Tribunal Supremo, el Consejo de Estado y la propia JCCPE. Así pues, la JCCPE comienza su pronunciamiento afirmando que la ejecución de los contratos públicos está presidida por la obligación de cumplir los acuerdos celebrados entre las partes –pacta sunt servanda- consagrado en el artículo 189 de la LCSP. De dicho principio se inducen dos consecuencias: (1) la inmutabilidad general de las prestaciones pactadas y (2) la atribución al contratista del riesgo y ventura que pueda ocasionar la ejecución del contrato.

A través de los pronunciamientos expuestos por la JCCPE se llega a la conclusión de que el fundamento legal del principio de riesgo y ventura implica, per se, un elemento de aleatoriedad en los resultados económicos del contrato; esto es, que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en cuenta para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación. En consecuencia, ni el incremento sobrevenido de los beneficios del contratista autoriza a la Administración a reducir el precio pactado ni la disminución del beneficio calculado o la existencia de pérdidas genera derecho alguno en el contratista a instar un incremento del precio o una indemnización.

Como contraposición al principio de riesgo y ventura surge la doctrina del riesgo imprevisible, con la cual se pretende flexibilizar la aplicación de dicho principio y admite la posibilidad de introducir correcciones en las condiciones inicialmente pactadas cuando concurren las siguientes circunstancias:

a) Que los riesgos fueran razonablemente imprevisibles.

b) Que los hechos que producen la alteración en la relación sinalagmática no sean consecuencia de la mala gestión de la entidad pública contratante.

c) Que los hechos sean independientes de la voluntad del contratista, quien deberá haber actuado en todo momento de buena fe y con un grado razonable de diligencia y previsión.

d) Que los sucesos en cuestión tengan magnitud suficiente para alterar gravemente la prestación debida por el contratista, sin que quepa su previa reparación mediante otros mecanismos regulares del contrato.

Por último, la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse.

A continuación, la JCCPE entra a analizar el fondo del asunto a fin de determinar si la doctrina del riesgo imprevisible puede aplicarse al mecanismo de equidad intergeneracional.

Para la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible deben de darse las condiciones expuestas anteriormente. En esencia, el riesgo que podrá ser tenido en cuenta es aquel de carácter “patológico y desmesurado”, debiendo hacerse del mismo una “interpretación estricta que evite efectos expansivos no deseados”, no pudiendo dar lugar a transformar una excepción en algo que ha de evitarse a toda costa, esto es, que pase a ser una garantía del beneficio del contratista contra imprevistos que integran el principio de riesgo y ventura consagrado en el artículo 197 de la LCSP.

De esta forma, la consulta realizada se centra en la configuración, en la Ley 31/2022, de la cotización correspondiente al mecanismo de equidad intergeneracional previsto en la Ley 21/2021 de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones que en su Disposición final 4ª configuró un mecanismo destinado a garantizar la sostenibilidad del sistema de pensiones respetando el equilibrio entre generaciones.

En primer lugar, la JCCPE analiza si el incremento en los gastos de la Seguridad Social que asume el contratista puede ser calificados de “alteración muy notable” del equilibrio económico y contractual existente en el momento de celebrarse el contrato, de “riesgo patológico y desmesurado” o “riesgo completamente excepcional que desbarata la ecuación financiera del contrato”, a lo que la JCCPE responde con carácter negativo, ya que no se acredita la alteración importante de las condiciones económicas del contrato. En segundo lugar, analiza el carácter imprevisible del supuesto, negando la concurrencia de dicha circunstancia.

En conclusión, el principio que rige la ejecución de los contratos viene establecido por el artículo 197 de la LCSP, que consagra el riesgo y ventura, en virtud del cual el contratista asume los riesgos que conlleva el acuerdo al que llega con el otro contratante y, dado que la actividad empresarial es imprevisible, de las circunstancias del mercado pueden resultar ganancias o pérdidas. Como toda actividad basada en el riesgo económico, que es propio del mercado y que se presupone asumido por los operadores, la minoración de las ganancias que el contratista previó inicialmente que podía reportarle el contrato que celebra con la Administración.

A la pregunta de si en un caso como este puede restablecerse el equilibrio económico del contratista por causa que no le es imputable cuando la alteración económica que afecta a sus ganancias implique una minoración de las mismas como consecuencia de la implementación de una disposición con rango de Ley que eleva las cotizaciones sociales en un 0,5%, aunque esta sea posterior a la formalización del contrato, la respuesta debe ser negativa por estar dicha contingencia cubierta por el principio de riesgo y ventura consagrado en el artículo 197 de la LCSP.