La prórroga forzosa y su impugnación mediante recurso especial

Hemos de partir de la regulación contenida en el artículo 29 de la LCSP, en cuyo apartado 4 reconoce para los contratos de prestación sucesiva:

“No obstante, lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario”.

El mencionado precepto faculta, pues, la prórroga excepcional del contrato cuando, entre otros requisitos, (i) esté ejecutándose y se encuentre en vías de vencimiento, y (ii) haya habido una actuación diligente de la entidad contratante en la programación de la actividad contractual, anunciando con una mínima antelación la nueva licitación que tenga que sustituir el contrato que se está ejecutando.

La Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña, en el Informe 6/2022, de 28 de julio, consideró que el mencionado precepto, respecto de los contratos de tracto sucesivo, persigue la finalidad de garantizar la continuidad de la prestación, en aquellos supuestos en que, concurriendo razones de interés público por no interrumpirla, al vencimiento del contrato no se disponga de un nuevo contrato formalizado a causa de incidencias que se tienen que producir en el procedimiento de adjudicación y que tienen que ser resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratante.

Centrándonos ya en la Resolución 382/2023, de 14 de junio del TCCSP, la recurrente presentó un recurso especial en materia de contratación contra la resolución que acordaba la prórroga de su contrato de servicios, cuando ya se habían ejecutado todas las prórrogas “posibles” conforme lo dispuesto en el artículo 29 de la LCSP e incluso una prórroga adicional que ya no tendría amparo en dicho artículo, puesto que, llegada la fecha de finalización del contrato (31 de diciembre de 2020), este fue objeto de prórroga en conformidad con el establecido a los pliegos (hasta el 31 de diciembre de 2021) y, con posterioridad, se acordó una nueva prórroga por 9 meses más al amparo de aquella norma (hasta el 30 de septiembre de 2022); aun así, seguidamente, todavía se acordaron dos más, excediendo el límite señalado en el precepto (del 1 de octubre de 2022 al 31 de diciembre de 2022 y, del 1 de enero de 2023 al 30 de junio de 2023), siendo la ultima la que constituye el objeto del recurso.

Pues bien, a criterio del TCCSP, la competencia para resolver el recurso tiene que ser analizada en virtud de todas las circunstancias concurrentes y el interés legítimo de la empresa recurrente, y justifica su admisión con el siguiente pronunciamiento:

“En este sentido, si bien la decisión de continuidad de un servicio, o de prórroga excepcional o forzosa de un contrato, ciertamente, no viene recogida nominalmente como tal entre los actos objeto del recurso especial en el artículo 44.2 de la LCSP, como sea que, materialmente, incluye la adjudicación directa de un servicio –en el caso examinado, el de cafetería, comedor y explotación de máquinas de venta automática por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2023 y el 30 de junio de 2023 a favor de la empresa que era la contratista-, privando a otras empresas interesadas de la posibilidad de concurrir a una licitación pública, este Tribunal, tal como ha tenido la ocasión de analizar en otros supuestos de continuidad en la prestación de servicios (en este sentido, las resoluciones 365/2023, 211/2020, 210/2020 y 216/2019), considera que la decisión impugnada se erige como un acto de adjudicación que, por lo tanto, es objeto del recurso especial, conformemente con el artículo 44.2 c) de la LCSP”.

Por su parte, el órgano de contratación justifica la resolución de prórroga impugnada por razones de interés público al considerar que el servicio prestado por la recurrente es imprescindible para el correcto funcionamiento del recinto del ISPC y sin dicha prórroga se tendría que interrumpir y pone de manifiesto el perjuicio que supondría la interrupción del servicio por el volumen de usuarios diario y por los 8 trabajadores que verían afectada su estabilidad laboral con los consiguientes perjuicios que les supondría, e indica también que sus servicios de gestión económica y administrativa, han sufrido tensiones por carencia de personal durante el ejercicio de 2022 que han impedido la planificación correcta de la expiración del la prórroga forzosa.

Sentadas las posiciones de las partes, considera el TCCSP que hay que indicar que de la fundamentación dada por el órgano de contratación se desprende que se trata de una decisión unilateral de este, de prolongar la ejecución del contrato hasta la formalización de uno nuevo, atendida la necesidad de garantizar la continuidad de la prestación y en este sentido, destaca el pronunciamiento del Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de noviembre de 1986 al referirse a una situación excepcional que requiere la continuidad del servicio por razones de interés público:

“No se está ante un caso de prórroga expresa o tácita del contracto (...) sino ante una situación excepcional en que denunciado el contrato en la forma legalmente establecida y pactada, la Administración por razones de interés público unidas a la necesidad de continuidad del servicio —y mientras no se seleccione al nuevo contratista— impone coactivamente la permanencia del anterior con unas consecuencias equiparables a las producidas cuando la Administración hace uso de las facultades que forman el contenido del "ius variandi", con la ineludible contrapartida de la compensación económica a favor del contratista o concesionario de un servicio público, como es el caso al tratarse de un contrato de limpieza del Hospital Insular".

Afirma el Tribunal que la doctrina ha venido reconociendo la posibilidad de articular mecanismos “puente” excepcionales para poder dar cobertura a las necesidades de contratación mientras no se tenga formalizado el contrato resultante del procedimiento de contratación correspondiente pero donde los órganos de contratación tienen que optar preferentemente por aquellos procedimientos y sistemas de contratación que más aseguren los principios esenciales de la contratación pública, especialmente los de publicidad y concurrencia, tal como se pronunció la JCCP del Estado en su Informe 17/2020, de 20 de mayo:

“Si, ni siquiera acudiendo a estas opciones que la ley contempla para la reducción de plazos y trámites, fuera posible la finalización en plazo de los procedimientos, esta Junta Consultiva ya aludió (Informes 42/14 y 86/18) a la posibilidad muy excepcional de emplear una nueva licitación muy ágil con el fin de permitir la continuidad en la prestación del servicio. Dentro de estas posibilidades en nuestros precedentes informes aludíamos al procedimiento negociado sin publicidad, en los casos en que la legislación autorice su uso, y en la legislación vigente se añaden supuestos como el contrato menor (conforme se indica en nuestro Informe 73/2018), el procedimiento abierto simplificado y el más simplificado del artículo 159.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, amén de la posibilidad que ofrece el artículo 29.4, a la que a continuación aludiremos. Son los que la doctrina ha denominado contratos puente, única y excepcionalmente justificados por el grave perjuicio que para el interés público representa la pérdida de un servicio que afecte a aspectos tan relevantes como la salubridad o la seguridad pública, y de los que debe hacerse un uso limitado al tiempo estrictamente imprescindible para terminar la licitación correspondiente, todo ello sin perjuicio, cuando proceda, de la responsabilidad del órgano de contratación en los supuestos en que pueda haber existido negligencia en la tramitación”.

En el supuesto objeto de recurso, se ha comprobado que ya se había ejecutado la prórroga de 9 meses del artículo 29.4 LCSP sin oposición por parte del adjudicatario y se concluye que las siguientes dos prórrogas, la última de las cuales es objeto de recurso, no cuentan con amparo legal y no reúnen los requisitos procedimentales exigidos para su adopción, por lo que se estima el recurso interpuesto y en base al principio de congruencia ex artículo 57.1 LCSP, se declara la nulidad de la prórroga impugnada.