De la impugnación de la retirada de la oferta y la imposición de penalidad ex artículo 150.2 de la LCSP

¿Pero qué ocurriría si únicamente se impugna la penalidad impuesta, y no se discute la exclusión acordada? Que el recurrente habrá de alegar la existencia de perjuicios irreparables o, en su caso, indefensión.

El Pleno del Tribunal se pronuncia de este modo:

“En ese sentido, este Tribunal ha admitido el recurso especial que impugna exclusivamente la imposición de penalidad, sin alcanzar al acuerdo de tener por retirada la oferta, con independencia de que formen parte del mismo acto administrativo o se trate de dos actos consecutivos. En efecto, nuestras resoluciones 291/2022 y 1498/2022 admiten el recurso que impugna parcialmente el acto, que simultáneamente acuerda tener por retirada la oferta e imponer la penalidad, limitando a esta su alcance.

Asimismo, las resoluciones nº 864/2022, nº 107/2022, nº 539/2022 y las que en ellas se citan, admiten el recurso frente al acto de imposición de la penalidad sin que previamente lo haya sido el acto que acordaba tener por retirada la oferta, siempre y cuando se invoque —y acredite— por la parte actora que concurren los requisitos del artículo art.44.2 b) de la LCSP para considerarlo un acto de trámite cualificado.

Apurando el argumento y a futuro, este Tribunal ha de destacar cómo siendo ambos actos de trámite cualificados y recurribles ex artículo 44.2 b) de la LCSP, venimos diferenciando los requisitos que se deben reunir, en cada caso, para la admisión del recurso.

Así, el dirigido contra el acto de tener por retirada la oferta es un acto de trámite cualificado per se, pues pone fin al procedimiento para el licitador afectado.

Por el contrario, cuando el recurso se interponga exclusivamente contra la imposición de la penalidad, sin siquiera motivarse en relación con el acuerdo de tener por retirada la oferta (a diferencia del supuesto de hecho que en esta Resolución se analiza), el recurrente habrá de alegar la existencia de perjuicios irreparables o, en su caso, indefensión”.

Arrojada luz sobre su impugnación, la citada resolución recoge la doctrina del TACRC sobre la aplicación de la penalidad por retirada de oferta que recoge el artículo 150.2. de la LCSP. Conviene comenzar reproduciendo dicho artículo:

“Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71”.

Del tenor literal del párrafo final, pareciera que se trata de una penalidad de imposición automática para el caso de que no se hubiera cumplimentado “adecuadamente” el requerimiento en el plazo señalado, ahora bien, como indica el Pleno del Tribunal en la Resolución de constante referencia, dicha penalidad sólo debe operar automáticamente cuando traiga causa de una decisión de exclusión fundada en alguno de los siguientes supuestos:

· Retirada voluntaria e injustificada de la oferta, los supuestos denominados de autoexclusión en terminología acuñada por este Tribunal (Resolución 15/2022) y sin que proceda aplicar el art. 158.4 de la LCSP (Resolución nº 159/2022),

· Aportación de documentación falsa (Resolución nº 202/2022)

· Incumplimiento total del requerimiento del art.150.2 de la LCSP.

Fuera de dichos supuestos, la imposición no puede ser automática.

Por el contrario, en el resto de los supuestos habrá de diferenciarse entre un incumplimiento grave del requerimiento imputable al licitador y su cumplimiento defectuoso o imperfecto, de forma que sólo el primero activaría la doble consecuencia jurídica: retirada de la oferta e imposición de penalidad.