Cautividad tecnológica versus libre concurrencia e igualdad en las licitaciones públicas

En síntesis, la empresa recurrente fundamenta su recurso sobre la base de que el PPT prevé una prescripción técnica de obligado cumplimiento que genera una ventaja injustificada hacia otra empresa licitadora que, además, es la actual prestataria del suministro.

A la vista del contenido del recurso y a pesar de que la recurrente no ha concurrido a la licitación, el TCCP entiende que la configuración controvertida de la cláusula objeto de impugnación, ha determinado la imposibilidad de presentar oferta y en consecuencia aprecia que existen derechos e intereses afectados por los actos que se impugna, y que, por tanto, la recurrente goza de la necesaria legitimación activa para interponerlo.

El TCCP recuerda que su función revisora impide que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación. Específicamente en este supuesto, las funciones de los tribunales de recursos especiales en materia de contratación alcanzan el enjuiciamiento de la concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho, como de anulabilidad, como el efectivo cumplimiento y la observancia de los principios rectores de contratación pública.

Dicho esto, y yendo al fondo del asunto,la prescripción técnica de obligado cumplimiento se basa en la obligatoriedad de la obtención y pago del código WTP -chips con un identificador único (UID), para poder realizar el suministro-, sin que el coste que ello comporta se haya establecido en un PBL del todo insuficiente y no adecuado a precios de mercado.

Explica la recurrente que la actual adjudicataria cobraría para facilitarle los códigos WTP a razón de 278 euros/1.000 tarjetas, de forma que el quantum total sería de 452.499,21 euros, cifra que supone casi el 40% del importe previsto como PBL del contrato y una partida no contemplada en el mismo. Por eso, alega que esta previsión comporta una ventaja a la actual contratista, y con esto, la nulidad de las cláusulas del PCAP y del informe de necesidades por no ajustarse a los precios de mercado ex artículo 100 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).

Del informe del órgano de contratación, se extrae que la actual contratista dispone de los derechos de propiedad industrial/intelectual en relación al algoritmo que genera el código WTP.

En este sentido, el órgano de contratación manifiesta que el PBL cubre todas las necesidades del contrato y concluye que se le ha de desvincular de los posibles acuerdos que las empresas interesadas puedan alcanzar en relación con las prestaciones a contratar, de manera que no se le puede vincular con una decisión o desacuerdo comercial que se haya producido entre la empresa recurrente y la empresa propietaria del código.

Al respecto, el propio PPT indica que para poder presentarse a la licitación se habrá solicitar un acuerdo comercial con la empresa contratista, lo cual fue atendido por la recurrente para conocer la contrapartida en estos acuerdos, que se aportan al recurso, y de lo que el Tribunal concluye que si la ejecución de este contrato pasa para tener que tener este código o llegar a acuerdos comerciales con la única empresa proveedora del código WTP, previo pago para la disposición del mismo de una cantidad nada despreciable, ello genera un obstáculo para la concurrencia a la licitación, y una vulneración del principio de igualdad.

La configuración del PPT comporta un obstáculo a las potenciales licitadoras interesadas en la licitación y, a la vez, una ventaja para la actual adjudicataria. En este sentido, el Tribunal recuerda que uno de los motivos de anulabilidad, ex artículo 40 b) de la LCSP es el relativo a:

b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

En último término, respecto a la afirmación del órgano de contratación relativa a la necesidad de esta prescripción técnica como elemento capital interno del sistema de información indispensable para su fiabilidad, credibilidad y funcionalidad, el hecho de que sea la actual adjudicataria quien posee los derechos industriales/intelectuales de este código, y atendida la configuración de esta licitación,el TCCP entiende que justo es decir que no se aprecia que dicha prescripción esencial venga acompañada de la adopción de todas las medidas necesarias adecuadas para materializar una efectiva competencia en el acceso a la licitación.

El TCCP se remite asimismo a su pronunciamiento en la Resolución n.º 136/2021, estimatoria del recurso especial presentado contra la licitación del contrato del mismo objeto, porque el órgano de contratación no acreditó las razones por las cuales el contrato fue licitado mediante procedimiento negociado sin publicidad por razones de imperiosa urgencia y, respecto a las cuestiones también aducidas relativas a la exclusividad técnica, el Tribunal incidió en la necesidad de ”acreditar y justificar las razones de exclusividad técnica, desde el conocimiento profundo del mercado a que se dirige la contratación y para acreditar, en su caso, la imposibilidadde que ningún operador pueda desarrollar una solución tecnológica compatible y adecuada a la necesidad que se tiene que satisfacer”.

De acuerdo con todo ello, el TCCP estima el recurso y anula los pliegos de la licitación.