Cuando la estimación de un recurso especial contra la exclusión de un licitador conlleva la nulidad del procedimiento

Y lo hacemos citando, la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de 18 de diciembre de 2013, cuyo Fundamento Sexto establece que:

“En consecuencia, debe destacarse que se verían comprometidas la imparcialidad y la objetividad en el proceso de adjudicación si el Órgano de contratación o la Mesa de contratación tuviesen un conocimiento anticipado de la proposición económica del licitador, que por constituir un criterio evaluable automáticamente y no dependiente de un juicio de valor, podría influir en la posterior valoración de los criterios no evaluables automáticamente en cifras o porcentajes o dependientes de un juicio de valor. Incluso podría influir, en detrimento de aquellos principios, en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación.

Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los licitadores. La necesidad de preservar la imparcialidad y objetividad en el proceso de adjudicación exige la separación necesaria entre la apertura de la documentación administrativa y la toma de conocimiento de la proposición económica, e impone el carácter secreto de todas las proposiciones, cuyo incumplimiento ha de conllevar la nulidad del procedimiento”

Se impone, por tanto, un escrupuloso respeto al orden en que han de sucederse las valoraciones de los distintos criterios de adjudicación, en función de su evaluación automática por aplicación de fórmulas o mediante juicio de valor.

Y así se pronuncia el TACRC en su resolución nº 591/2021:

“La Mesa de Contratación no puede tener conocimiento de las proposiciones económicas de los licitadores con anterioridad a la valoración de los criterios técnicos, no valorables en cifras o porcentajes o dependientes de un juicio de valor, pues tal proceder menoscabaría los principios de imparcialidad y objetividad en el procedimiento de adjudicación que deben presidir su actuación”.

Por tanto, pongámonos en el supuesto de una licitación en la que la Mesa de contratación considera que la oferta de un licitador no cumple con los requisitos que se han establecido para el sobre administrativo, o que su oferta vulnera lo dispuesto en el PPT y, en consecuencia, se le excluye de la licitación sin que se haya valorado su oferta técnica sujeta a juicio de valor. Pues bien, si en este escenario el licitador excluido interpone un recurso especial contra dicha exclusión y durante la tramitación del recurso y hasta el momento en que se acuerde la suspensión del procedimiento, en su caso, la mesa de contratación hubiera procedido a abrir el sobre económico, nos encontraríamos con que si el recurso es estimado y procediera retrotraer el procedimiento, ello no sería posible, y se anularía el procedimiento de licitación.

Así, traemos a colación la Resolución nº 70/2022 Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en la que en un caso similar al apuntado, la consecuencia de la estimación del recurso contra la exclusión, es la anulación del procedimiento de licitación:

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido, citando entre otras la Resolución 404/2021, de 9 de septiembre, en la que se refiere a “la Resolución 5/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. ‘Sin embargo, en el presente supuesto, realizar por el órgano técnico correspondiente una nueva valoración de las ofertas con arreglo a los criterios de adjudicación evaluables mediante un juicio de valor, una vez conocido el contenido íntegro de las proposiciones de todas las entidades licitadoras relativas a los criterios de adjudicación evaluables de forma automática al encontrarse el contrato ya adjudicado, supondría una quiebra irremediable de las garantías de imparcialidad y objetividad en el proceso de selección de la oferta económicamente más ventajosa’, que constituyen el objetivo primordial perseguido por los artículos 146.2 de la LCSP cuando dispone en su párrafo segundo que ‘En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello’, y por el 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que determina que ‘la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos’, así como por la cláusula 7.1.2 del PCAP, que recoge dicho mandato legal, estableciendo un procedimiento de valoración de la oferta en dos momentos separados, valorando en primer lugar, las ofertas conforme a los criterios sujetos a juicio de valor y, en segundo lugar, conforme a los criterios de valoración automáticos.

En definitiva, la necesidad de respetar las garantías de imparcialidad y objetividad en el proceso de selección de la oferta económicamente más ventajosa es incompatible con la posibilidad de realizar una nueva valoración de las ofertas conforme a criterios sujetos a juicios de valor, con posterioridad al conocimiento íntegro de la totalidad de las ofertas relativas a los criterios evaluables de forma automática”.

Considerando que no procede la exclusión del recurrente y que no es posible ordenar la retroacción del procedimiento, por los motivos expuestos, la consecuencia es la anulación de todo el procedimiento de licitación.

Por tanto, se habría de tener muy presente dicha consecuencia en un escenario similar, tanto por parte del licitador, especialmente si se cuenta con suficientes argumentos jurídicos para obtener una resolución favorable, como por parte del órgano de contratación, habida cuenta de la envergadura de muchos procedimientos, valorando en lo posible todas las circunstancias concurrentes, si no quiere verse abocado a la repetición del procedimiento por el efecto indeseado de la apertura del sobre económico, dado que la solicitud de medidas cautelares con la suspensión del procedimiento puede no llegar a tiempo.