El Recurso Especial de Contratación: un éxito entre los licitadores pero con aspectos mejorables

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Contratación pública

En este artículo pondré en valor el Recurso Especial de Contratación, un gran instrumento para los licitadores a la hora de defender sus intereses. Aporta una serie de beneficios que, desde su perspectiva, lo hacen más atractivo que la jurisdicción contencioso-administrativa.

José Alberto Beltrán Loza, especialista en Contratación Pública, Kalaman Consulting

José Alberto Beltrán Loza, especialista en contratación pública, KALAMAN CONSULTING


En este sentido, uno de los factores clave del éxito en el incremento exponencial del uso de este Recurso es la suspensión automática cuando este se interpone contra la adjudicación (excepto en los casos de contratos basados o específicos), es decir, la interposición del recurso suele suponer la formalización del contrato y, en caso de estimación, el licitador recurrente puede ver cumplido su objetivo de ser adjudicatario del contrato, y esta es una de las cuestiones por lo que la litigiosidad en el ámbito de la contratación ha aumentado, ya que los licitadores están comprobando que este método “funciona”.

Sin perjuicio de ello, hay ciertos aspectos mejorables en su implantación, funcionamiento y utilización que, si se abordaran, supondrían un impulso a la agilización de los trámites de contratación y ayudarían a una mejor coexistencia con los procedimientos de contratación que se están viendo afectados por éstos.

Entre las cuestiones a mejorar está la dotación de más medios a los órganos encargados de la resolución de los recursos especiales, es decir, parece que el aumento exponencial del uso de este recurso no se ha traducido en el incremento de medios para los Tribunales por lo que el tiempo de resolución se ha dilatado, y esto puede suponer graves inconvenientes para los Órganos de Contratación.

Por otro lado, pudimos observar cómo el RDL 36/2020 supuso la aplicación de un plazo de recurso de 10 días naturales, pero exclusivamente se refiere a los contratos sujetos a dicha normativa y exclusivamente a la adjudicación.

En este sentido, el Acuerdo del Pleno del TACRC de 27 de enero de 2022 señala que “Ello implica que consideramos que el plazo para interponer la reclamación será de 10 días naturales, cuando la misma se dirija contra la adjudicación y solo en ese caso”.

A mi juicio, sería conveniente modificar dicho RDL 36/2020 para aplicar ese plazo a todos los actos susceptibles de recurso y, además, entiendo que sería una medida muy positiva plantear una modificación de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) para aplicar dicho plazo de 10 días de forma general para la totalidad de contratos sujetos a la LCSP, así como a nivel autonómico.

Eso incluso fue sugerido por el Acuerdo del Pleno del TACRC que exponía lo siguiente: “Es decir, que actualmente el plazo es el mismo, 15 días hábiles, para la formalización del contrato y para la interposición del recurso especial contra la adjudicación, pero pudiera perfectamente no serlo, si las Comunidades Autónomas hacen uso de la disposición prevista en el artículo 153.3 de la LCSP”.

De hecho, encontramos un ejemplo de ello en el artículo 124 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, que tiene por plazo general el de 10 días naturales: “El plazo para la interposición de la reclamación especial en materia de contratación pública es de diez días a contar desde: […]

Asimismo, sería interesante establecer expresamente la posibilidad que otorga el artículo 2 ter de la Directiva 2007/66/CE los Estados Miembros relativa a la no aplicación de la suspensión automática cuando “el único licitador afectado en el sentido del artículo 2 bis, apartado 2, de la presente Directiva, es aquel al que se ha adjudicado el contrato y no haya candidatos afectados”.

En ocasiones, los organismos se encuentran con la obligación de respetar el plazo de 15 días hábiles de forma innecesaria, ya que solo existe un único participante por lo que sería interesante introducir la excepción anteriormente aludida.

Además, también sería necesaria la reforma de una cuestión meramente procedimental, es decir, la actuación del Tribunal se rige por el principio de congruencia –consagrado en el artículo 57.2 de la LCSP–, que le impide conocer cualquier otra cuestión que no se haya planteado en el procedimiento, sin que puedan introducirse nuevas cuestiones a través de las alegaciones de los interesados o del Órgano de Contratación.

A ello se refiere la Resolución del OARCE 99/2016 “Por el contrario, el alcance de la resolución se fija sólo en la petición del recurso (artículo 47.2 TRLCSP), mientras que el trámite de alegaciones de los interesados obedece al mandato constitucional de garantizar su audiencia (artículo 105.3 de la Constitución), pero no les concede una vía de impugnación o reconvención, por lo que su posición procedimental no es en absoluto análoga a la del recurrente ni a la del demandado del pleito civil”.

A modo de ejemplo, actualmente, si el recurso de una empresa que es segunda clasificada es estimado y consigue la exclusión del primer clasificado, ocurriría que la nueva adjudicación a esta compañía podría ser objeto de un nuevo recurso, si el nuevo segundo clasificado estimara que tiene argumentos para ello. Sin embargo, los motivos del nuevo recurso podrían haber sido expuestos en la fase de alegaciones del interesado en “unidad de acto” durante la tramitación del primer procedimiento de recurso.

Por tanto, sería una mejora clave para la aceleración del procedimiento de contratación que se planteara una eventual modificación del procedimiento para que, dentro de lo posible, todas las cuestiones que se pudieran suscitar en el mismo procedimiento se estudiaran en “unidad de acto” y que la figura de las alegaciones de los interesados pudiera tener más peso. No obstante, ciertamente en la práctica sería una reforma compleja de articular.

Por último, uno de los problemas que nos solemos encontrar es el uso indebido del RECM que prolongan innecesariamente el procedimiento de licitación y hacen que este pudiera tener ciertas connotaciones negativas para los responsables de contratación de los Organismos.

Ciertamente, en ocasiones, encontramos dudosas prácticas de licitadores (normalmente actuales prestatarios del servicio) que utilizan este recurso cuando observan que no van a ser seleccionados como adjudicatarios y utilizan la vía del recurso para retrasar la formalización del nuevo contrato y, así, conseguir perpetuarse injustamente en la ejecución del servicio hasta que el Tribunal se pronuncia.

 » En definitiva, nos encontramos ante un recurso que ha supuesto una gran revolución en las licitaciones puesto que realmente se está comprobando que funciona y su utilización ha aumentado, pero que necesita de ciertas modificaciones y un uso responsable y profesional del mismo.

 

José Alberto Beltrán Loza, Especialista en Contratación Pública, Kalaman Consulting