Las obligaciones esenciales del contrato en el sector público
- Tribuna de opinión
El primer requisito que debe reunir una obligación para poder ser calificada como esencial es que su cumplimiento resulte indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte. Un segundo requisito es que se identifiquen de forma expresa y deliberada la resolución contractual y/o la imposición de penalidades.
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El artículo 211.1. f) de la LCSP establece que es causa de resolución del contrato:
“El incumplimiento de la obligación principal del contrato. Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales, siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:
1º. Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.
2º. Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general”.
La interesante Resolución 1122/2022 del TACRC, estima un recurso contra los pliegos que establecen como obligaciones esenciales, a efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 211.1.f):
• Respetar los principios de libre mercado y de concurrencia competitiva, y abstenerse de realizar conductas que tengan por objeto o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.
• La obligación del contratista adjudicatario durante la ejecución del contrato y hasta su liquidación de mantenerse en situación de no incurso en prohibición de contratar.
El Tribunal entiende en primer lugar que del literal del artículo 211.1.f) de la LCSP resulta evidente “que solo pueden ser calificadas como tales las obligaciones vinculadas al contrato y a su ejecución.”
“De conformidad con lo expuesto, se puede fijar un primer requisito que ha de reunir una obligación para poder ser calificada como esencial: que su cumplimiento resulte indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte. A sensu contrario, obligaciones ajenas al objeto del contrato y a su ejecución, no pueden elevarse a la categoría de obligación esencial de este.
Un segundo requisito es que se identifiquen de forma expresa y deliberada, por ello, el órgano de contratación ha de señalarla de forma clara, inequívoca y expresa, para que su contenido y alcance no suscite dudas, dadas las consecuencias que la ley anuda a su incumplimiento: la resolución contractual y/o la imposición de penalidades.”
Y se remite además a lo señalado por el Consejo de Estado en su dictamen nº 3428/1999, de 18 de mayo de 2000, por cuanto:
“… una obligación no deviene esencial por ser calificada como tal en el pliego y en el contrato, sino que ésta debe serlo “ab initio”, esto es, debe estar íntimamente vinculada al objeto y elementos de un contrato en particular, de manera que constituya un aspecto esencial en el contexto de la relación jurídica entablada entre las partes contratantes”.
Pues bien, sobre si la obligación de abstenerse de realizar conductas que tengan por objeto o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, reúne los requisitos para configurarse como una obligación esencial, considera el TACRC que dicha obligación puede enmarcarse en el genérico deber que el artículo 132.3 de la LCSP impone al órgano de contratación de velar "en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia" y que con independencia de los efectos que pudieran derivarse del incumplimiento de la normativa de Defensa de la competencia con carácter previo o durante el procedimiento de contratación, no cabe apreciar la necesaria vinculación con el objeto del contrato, pues se impone un cumplimiento abstracto de los principios del libre mercado y de concurrencia competitiva, “anudándose a su incumplimiento, sin vinculación alguna con el objeto del contrato, consecuencias en la esfera jurídica del contrato como la imposición de penalidades o su resolución.”
“No puede aceptarse, en este sentido, el argumento del órgano de contratación, de entender que dicha cláusula viene impuesta por el artículo 6 de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, pues dicho precepto tiene por objeto asegurar que los fondos correspondientes al PRTR se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses, no una mera defensa abstracta de la legalidad de Defensa de la competencia.”
El TACRC entiende también que aún prescindiendo de su falta de vinculación con el objeto del contrato, dicha cláusula, tampoco supera su examen a la luz del principio de transparencia, pues está redactada de forma genérica, sin establecer de forma precisa e inequívoca la obligación que debe cumplir el adjudicatario tal como exige el artículo 211.1.f.2º de la LCSP, refiriéndose de forma abstracta al deber de cumplimiento los "principios del libre mercado y de la concurrencia competitiva", deber que sólo cabe concretar por remisión a las normas de Defensa de la competencia, de modo que dicha cláusula no estaría estableciendo ninguna obligación concreta en relación al contrato, pues dicho deber ya estaría impuesto a los licitadores por las indicadas normas.
Sobre la obligación del contratista adjudicatario de mantenerse en situación de no incurso en prohibición de contratar, el Tribunal entiende que dicha cláusula no precisa ni directa ni indirectamente qué debe entenderse por “encontrarse incurso” a los efectos de su aplicación. La cláusula no se encuentra redactada de forma precisa, clara e inequívoca, lo que conduciría per se a su anulación y ha de ser anulada también ante la ausencia de vinculación con el objeto de contrato al rechazar el TACRC que encontrarse incurso en una prohibición para contratar, cuya declaración deriva de situaciones ajenas a la ejecución del contrato en cuestión, pueda configurarse como obligación esencial de este.
Para terminar, resulta importante recordar, como hace el Tribunal, que, existiendo una normativa expresa en la LCSP, no es admisible que los pliegos puedan apartarse de la misma y establecer como causa autónoma de resolución, no encontrarse incurso en prohibición para contratar y la de no abstenerse de realizar conductas que tengan por objeto o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, al amparo del principio de libertad de pactos, pues a diferencia de la posibilidad que establecía la letra h) del artículo 223 i) del TRLCSP, de que los órganos de contratación o las entidades contratantes en los PCAP en función y específicamente para el contrato que se adjudicaba “ Las establecidas expresamente en el contrato”, dicha posibilidad ha desaparecido en el artículo 211.1 de la vigente LCSP:
“Por tanto, la situación actual es sumamente restrictiva, ex lege, a admitir la creación de cláusulas en los pliegos que introduzcan causas de resolución del contrato diferentes a las señaladas en la LCSP y así este Tribunal ha anulado distintas cláusulas que contravenían dicha prohibición, como así hicimos en las resoluciones antes citadas y en otras tantas.”
