La falta de mecanismos legales en la contratación de licencias de software

  • Tribuna de opinión

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La contratación de licencias software para entidades del sector público a nivel general son necesarias para su actividad diaria, ya se trate de entidades locales, autonómicas o pertenecientes a la Administración General del Estado.

Sergio Galván, director jurídico clientes públicos, Kalaman ConsultingSergio Galván, director jurídico de clientes públicos 
KALAMAN CONSULTING


El mercado de licencias software suele instrumentalizarse (no siempre) a través de empresas que los fabricantes autorizan para comercializar sus productos (los denominados partners), por lo tanto, con independencia de que el procedimiento tenga admitir concurrencia para que esos partners o autorizados puedas concurrir en régimen de libre competencia, el establecimiento de precios por el fabricante es el que rige el precio que dichos partners van a poder ofertar, añadiendo, en su caso, el margen de beneficio que consideren o tengan permitido, así como, la duración del compromiso de precio realizado.

Por tanto, el precio de mercado finalmente acaba regulado por las condiciones inicialmente previstas por los fabricantes, condiciones que dejan relativamente poco margen de actuación a los partners.

Siendo así, cuando la necesidad de compra de licencias es elevada, la Ley de Contratos del Sector Público contempla mecanismos de racionalización, como es el acuerdo marco o el sistema dinámico de adquisición, que permiten diseñar procedimientos más o menos sencillos y ágiles permitiendo comprar licencias en el periodo de tiempo para el cual el fabricante está dispuesto a ofrecer precio (habitualmente anual), a través de la segunda licitación del contrato basado o del específico.

No obstante, la realidad es que numerosas entidades del sector público que poseen esta necesidad de contratación pero que no requieren una contratación tan elevada de licencias, tienen problemas o dificultades para establecer mecanismos de contratación ágiles, siendo los sistemas de racionalización de la contratación, sistemas relativamente complejos para instrumentalizar un número bastante reducido de licencias. Aún en el caso de que este tipo de entidades emplearan estos sistemas de racionalización de la contratación, la dificultad a la hora de establecer criterios de homologación de las empresas (no del precio ya que esto siempre se debe determinar en el contrato basado o específico), genera grandes dificultades ya que resulta muy complicado establecer criterios que permitan seleccionar empresas y de alguna manera se filtre a aquellos que oferten la mayor calidad, teniendo en cuenta que los contratos de suministro de licencias son relativamente sencillos y poco se puede valorar en relación a la calidad de la prestación o su valor añadido.

Ello supone que finalmente dichos contratos estén avocados a licitaciones anuales, dando lugar a un considerable consumo de recursos públicos para gestionar los procedimientos de contratación.

Existen acuerdos marcos promovidos por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación u otras centrales de contratación que permiten esta adquisición de forma más sencilla y eficiente, también se habla de sistemas dinámicos de adquisición que están en fase de preparación, pero, a nivel general existe cierta carencia de estos sistemas que permitan facilitar la compra de licencias para entidades relativamente pequeñas o disposiciones normativas que faciliten su adquisición aplicando los principios generales que rigen la contratación pública, pero que otorguen cierta agilidad, por ejemplo, permitir excepciones a la prohibición genérica de revisión de precios o permitir ofertas distintas para cada año sin que se considere encubrimiento de una revisión de precios.

Sergio Galván Delgado, Director Jurídico de Clientes Públicos. KALAMAN CONSULTING