Efectos de la inflación en los contratos públicos

  • Tribuna de opinión

Inflación

La situación socio-económica actual está poniendo a prueba los sistemas y mecanismos que establece la normativa de contratación pública para solventar aquellas situaciones acontecidas en esos contratos que se encontraban vigentes o que habían resultado adjudicados con anterioridad a la situación de inflación económica y escasez de materias primas actual, ocasionado por la acumulación de actuaciones tras la eliminación transitoria de las restricciones de la COVID, o lo que es lo mismo, tras la reactivación económica, así como el conflicto armado en Ucrania.

 Sergio Galván, responsable Área Pública, Kalaman Consulting

Sergio Galván, abogado, responsable del Área Pública, KALAMAN CONSULTING


Estos hechos han ocasionado que contratos que estaban vigentes en el momento de escalada de precios se encuentren en la situación de resolver el contrato, o acudir a mecanismos para la modificación de precios del contrato con el objeto de garantizar la continuidad del servicio, obra o suministro.

Para dar respuesta a la situación acontecida, se aprobó el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, recoge, entre otras, medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. Dicha disposición recoge en su artículo 6 la posibilidad de revisar los precios de los contratos públicos de obra de aquellas entidades del sector público estatal que se encuentren en ejecución a la entrada en vigor de dicho Real Decreto.

Poco después, disposiciones autonómicas, como el Decreto-ley 3/2022, de 6 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se adoptan medidas excepcionales y urgentes en la contratación pública en Aragón, han establecidos medidas para paliar la situación en contratos de obra pública, así como, contratos de suministros o servicios vinculados o relacionados con los contratos de obras.

Dichas medidas han devenido insuficientes en cuanto que no sólo los contratos de obras se han visto afectados por la subida de precios de las materias primas. En la medida en que el precio de la energía ha subido, los precios de los contratos de servicios, suministros y mixtos también se han visto afectados, y es por ello hablamos de inflación, como término general que se refiere a subida generalizada de precios, y no sólo de determinadas materias primas o sectores.

Ante esta situación, aquellos contratos de servicios y/o suministros que se han visto afectados, y que no han sido objeto de regulación para paliar esta situación han de acudir a los mecanismos que establece la Ley de Contratación del Sector Público para hacer frente a la subida de los precios de las materias primas. Entre esas medidas se encuentra la resolución contractual, entre otras causas, por imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados [art. 211.1 g) LCSP] o la modificación legal por causas sobrevenidas e imprevisibles [art. 205.2 b)].

La resolución contractual sería una vía lenta y costosa, conllevaría la necesaria preparación de toda la documentación del nuevo expediente, así como la tramitación del procedimiento de contratación, con todos los riesgos de ralentización o suspensión del procedimiento a consecuencia de las vicisitudes que se puedan plantear, como la interposición de los correspondientes recursos especiales.

Por otro lado, la modificación del contrato suficientemente motivada y fundamentada sí que podría ser la solución clara y ágil ante tal situación, teniendo en cuenta además de la publicidad y transparencia que se le debe dar al expediente de modificación contractual. No obstante, el Tribunal Administrativo Central en su Resolución 436/2022, vino a resolver el recurso contra la Resolución por la que se autorizaba la modificación del precio del contrato de suministro de papel. Concretamente, el recurso se interpuso contra la Resolución del órgano de contratación que vino a autorizar la subida del precio unitario del papel, justificado en la subida del precio de dicha materia prima, todo ello en virtud de la causa de modificación recogida en el art. 205.2 b) LCSP, esto es, por causa imprevisible y sobrevenida.

Sin entrar a las alegaciones que realizaba cada una de las partes, el Tribunal vino a informar que:

1. No debió admitirse la modificación del precio unitario del papel multiusos DIN A-4 a suministrar tras la adjudicación por la simple negociación operada entre el órgano de contratación y el adjudicatario, dado que ello no es posible sin comprometer los principios de igualdad de trato.”

Existen ciertas dudas sobre la existencia de vulneración del principio de igualdad de trato, ya que en el caso en que nos encontramos (inflación) no se está aplicando una medida discriminatoria, sino un reflejo práctico de la realidad del mercado y necesario para la viabilidad de la ejecución del contrato.

2. “Desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado”

Como ya sabemos, la Ley de Desindexación vino a prohibir de forma más o menos generalizada la revisión de precios de los contratos públicos de suministros y/o servicios, no obstante, no hemos de perder de vista que su artículo 1 prohíbe la revisión de precios por referencia a índices de precios, por lo que cabe preguntarnos si una modificación del precio no condicionada a un índice concreto, sino a un análisis del mercado general, podría entenderse como revisión de precios.

3.“La variación de precios de los proveedores del adjudicatario debe ser asumida por el mismo de conformidad con lo expresado en el artículo 197 de la LCSP, que consagra el principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos.”

Se suele caer fácilmente en la alternativa, siempre existente, del principio de riesgo y ventura que tiene que asumir el contratista, no obstante, hemos de plantearnos la posibilidad de la existencia de enriquecimientos injustos y desproporcionados en base a ese principio.

De acuerdo a dicha Resolución, caeríamos en un sinfín de procedimientos y trabas administrativas para dar respuesta a las situaciones acontecidas, ya que, si la opción de la modificación no es viable, habría que acudir a la resolución contractual y posterior licitación del nuevo contrato que contemple el incremento de los precios. Si con posterioridad el mercado se estabiliza, habría que acudir nuevamente a la resolución del contrato y su licitación contemplando la minoración del precio para ajustarlo una vez más a mercado.

 

Sergio Galván, Abogado, Responsable del Área Pública, Kalaman Consulting