Criterios de arraigo territorial como requisito de aptitud, de solvencia o como criterio de adjudicación en los contratos

Respecto a esto, diversos Tribunales se han pronunciado en diferentes resoluciones acerca de la incorporación en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) y en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) del denominado arraigo territorial de la empresa licitadora o adjudicataria. Este elemento de arraigo puede aparecer en el PCAP bien como requisito de solvencia o aptitud para contratar las empresas que deseen licitar o bien como criterio de valoración de las ofertas y, en algunos casos, como un compromiso de adscripción de medios materiales, al amparo del artículo 76.2 de la LCSP.

No obstante, en referencia a lo anteriormente expuesto, hay que tener en cuenta el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 9/2009 de 31 de marzo el cual ha estudiado el problema del arraigo territorial cuando se incluye en los pliegos como un elemento de solvencia del contratista y como un criterio de valoración de las ofertas, indicando que:

 “el origen, el domicilio social, o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa, no pueden ser considerados como condición de aptitud para contratar con el sector público, ni pueden ser utilizados como criterios de valoración […]”.

Del estudio realizado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se desprende que los criterios de arraigo territorial no pueden ser ni requisitos de solvencia ni criterios de adjudicación. Ahora bien, tal y como se ha indicado en la Resolución 467/2016, de 17 de junio:

” […] el arraigo territorial únicamente será admisible como criterio de valoración o solvencia cuando el mismo no sea discriminatorio […]. Hemos pues puesto de manifiesto la necesidad de ser especialmente vigilante a cualquier restricción a la libre concurrencia fundada directa o indirectamente en el denominado arraigo territorial. Es por tanto necesario tener en cuenta a la hora de examinar las cláusulas de prescripciones de los pliegos el principio de no discriminación, recogida en los artículos 18, 26 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), los principios de libre concurrencia y no discriminación consagrados en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, y la LGUM”.

En la misma línea, en la Resolución 119/2016, de 12 de enero, se indica, respecto del criterio de arraigo territorial, que:

“la Jurisprudencia nacional y comunitaria, ya se ha pronunciado en el sentido de considerarlo contrario a los principios rectores de la contratación pública. A ello cabría añadir, en fin, la vulneración del principio de no discriminación, libertad de establecimiento y libertad de circulación.
Solo cabría admitirlo en el supuesto de que se evidenciara que la presencia en un ámbito geográfico determinado estuviera directamente vinculada con el objeto del contrato y su concurrencia implicara un beneficio significativo en la ejecución de la prestación, que, por lo demás, es lo que debe buscar el órgano de contratación a la hora de establecer los criterios por los que se valorarán las ofertas a fin de identificar la más ventajosa económicamente”.

Cabe entender que la exigencia o la consideración a todos los efectos de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y a la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Como toda excepción de los principios generales debe interpretarse de forma restrictiva y así de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican.

En definitiva, de lo expuesto se desprende que los criterios de arraigo territorial ya operen como condición de solvencia o como criterios de adjudicación, suponen una restricción a la concurrencia y a la libertad de acceso. Por lo que sólo excepcionalmente pueden ser admitidos cuando pueda entenderse, de acuerdo con una interpretación restrictiva, que su aplicación no conduce a consecuencias discriminatorias, que su imposición está justificada por razones imperiosas de interés general, necesarias para garantizar la realización del objeto que con el contrato se persigue, y que se aplican de forma proporcionada, sin ir más allá de lo estrictamente necesario para alcanzar dicho objetivo.