La retirada de la oferta en tiempos de crisis y escalada de precios
- Tribuna de opinión
En el contexto de crisis mundial en el que nos venimos desenvolviendo desde el inicio de la pandemia, la invasión rusa en Ucrania, los precios de la energía y el sustancial incremento de los costes de producción, muchas empresas asisten con incertidumbre a las consecuencias de la escalada de precios y su impacto sobre las ofertas presentadas, o sobre aquellas con las que pretenden concurrir a inminentes procesos.
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No son pocos los procedimientos que por diversas razones se extienden en el tiempo y no se ajustan a los plazos de tramitación establecidos, lo cual cobra especial sentido en un momento como el actual, donde conviene tener presente la facultad de retirar justificadamente nuestra oferta que la ley nos otorga.
Recordemos que el artículo 158 LCSP dispone que cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones, y que cuando en ésta deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Además, si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición.
Asimismo, dicho plazo se incrementa en quince días para el caso de que sea necesario seguir los trámites para la justificación de ofertas con bajas anormales o desproporcionadas.
Dicho esto, el apartado 4 del citado artículo dispone que, “de no producirse la adjudicación en los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir ésta.”
Por tanto, la ley regula el momento en que se iniciaría el cómputo del plazo para la adjudicación y, asimismo, que dicha facultad es ejercitable una vez se cumplen los plazos establecidos y hasta que se produzca la adjudicación.
En este sentido, traemos a colación la Resolución nº 159/2022, de 3 de febrero de 2.022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales, en la que el Tribunal se pronuncia a favor del derecho del contratista a retirar justificadamente su oferta ex artículo 158.4 de la LCSP.
Si bien la resolución contempla un hecho que debiera ser extraordinario, por cuanto el plazo se había extendido nada menos que hasta veintiséis meses, momento en que se realiza propuesta de adjudicación (que no adjudicación) a la empresa recurrente, es importante destacarla porque además de la demora en el plazo, el órgano de contratación pretendía imponer al licitador una penalidad del 3% por incumplimiento del requerimiento previsto en el artículo 150.2 LCSP.
Pero el tribunal, estimando el recurso interpuesto contra la resolución por la que se acuerda imponer dicha penalidad, se pronuncia así:
“Visto el tenor de la legislación aplicable, a criterio de este Tribunal la cuestión debe ser examinada a la luz del principio de “donde la ley no distingue, el intérprete no debe restringir”. En efecto, no cabe duda y es incontrovertido que el artículo 158 de la LCSP, expresa un plazo de mantenimiento de la oferta obligatorio de dos meses desde la apertura de las proposiciones, y con ello un “dies a quo” para la retirada de las proposiciones (a partir de los dos meses). Sin embargo, no cabe apreciar en la redacción de la ley un límite temporal para poder retirar las proposiciones, es decir, “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna.” (…)
“En otro orden de cosas, como antes se ha expuesto, la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva, por ello y sin entrar a valorar la alegación del recurrente al respecto del incremento que han sufrido los costes que intervienen en la ejecución del contrato que no tendrían incidencia influyente en el sentido de la resolución, lo cierto es que una de las justificaciones de que el artículo 158 LCSP otorgue un plazo breve para la adjudicación del contrato y habilite en caso de incumplimiento la posibilidad de retirar la proposición, radica, a nuestro modo de ver, en que el licitador realiza su oferta en función de unos costes que conoce o debe conocer y puede, en cierto modo, predecir su evolución en un tiempo razonable desde que presenta su proposición, pero si la adjudicación, por las razones que sean, se dilata en el tiempo y máxime si se trata de un período tan prolongado, como el aquí ocurrido, es indudable que el escenario puede cambiar trascendentalmente y en ese caso, sería, cuando menos, desproporcionado, obligar a ejecutar el contrato en esas condiciones y no dar la opción de poder retirar la oferta, antes, al menos, de adjudicarse el contrato.” (…)
“En el marco de la buena fe contractual que debe presidir la relación entre los licitadores y el órgano de contratación, no resulta adecuado que incumpliendo la Administración notoriamente su deber legal de adjudicar los contratos en los tiempos máximos que fija la LCSP, pretenda exigir con el máximo rigor la obligación de atender el requerimiento establecido en el artículo 150.2 LCSP, cuando ya el licitador le ha comunicado que ejercita su derecho a retirar la proposición, al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 de la misma Ley. Por todo ello, el recurso debe ser estimado, debiendo anularse y dejar sin efecto la penalidad impuesta.”
Por tanto, cumplidos los plazos previstos por la LCSP para que se produzca la adjudicación, nada obsta para que el licitador pueda ejercer la facultad del artículo 158.4 LCSP a fin de evitar el perjuicio ocasionado por un incremento de costes que comprometa la viabilidad de su oferta.
