Procedimiento para determinar el carácter anormal de una oferta pública

José Carlos Acosta Lepe, Consultor Jurídico experto contratación pública, KALAMAN CONSULTING

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Todos estos interrogantes surgen como consecuencia de la redacción, cuanto menos difusa, que la actual Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) dedica al procedimiento para la determinación de ofertas anormalmente bajas y la clasificación de las mismas en sus artículos 149 y 150, la cuál lleva a distintas interpretaciones tanto de las Juntas Consultivas de Contratación como de los Tribunales de Contratos, en orden a determinar el procedimiento adecuado cuando acontecen estas situaciones en el ínterin de la valoración de ofertas.

El artículo 149.6 LCSP dispone:

“Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150”.

Por su parte, el artículo 150.1 LCSP establece:

“La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.

Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la mejor oferta es la que incorpora el precio más bajo”.

La diatriba principal se encuentra en el momento en que tiene que tener lugar la clasificación de las ofertas, bien teniendo en cuenta todas las proposiciones presentadas, o bien realizando primero un filtro o depurando aquellas que presenten valores anormales o desproporcionados y no justifiquen la viabilidad de su oferta.

La Resolución 716/2019, de 27 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), resuelve un recurso interpuesto contra el acuerdo del órgano de contratación por el que se adjudica un contrato a la empresa clasificada en segundo lugar, tras excluir previamente a la primera empresa clasificada, entendiendo la recurrente que debió procederse a clasificar de nuevo las ofertas no excluidas, en lugar de adjudicar a la siguiente oferta con más puntuación según la clasificación anterior. Según la recurrente, de procederse a esa nueva clasificación sería la suya la oferta con mejor puntuación, y por tanto la que habría de resultar adjudicataria.

Se apoya el TACRC en un criterio de interpretación literal, esgrimiendo que:

“(…) Aplicando un criterio de interpretación literal, que es el primero que recoge el art. 3.1 del Código Civil, ha de concluirse en sentido contrario al propugnado por el recurrente. El art. 149.6 párr. 2º LCSP usa un verbo en pasado (“hayan sido clasificadas”), por lo que es más conforme con su sentido gramatical entender que la oferta anormal o desproporcionada será excluida de una clasificación que ya ha tenido lugar (y ese sería el sentido de la frase “la excluirá de la clasificación”) y se adjudicará a la siguiente mejor puntuada dentro de esa misma clasificación; sin realizar otra nueva puesto que el artículo no dice nada a este respecto y donde la ley calla no puede hablar su intérprete.

Además, -y esto ya supone combinar el criterio literal con el sistemático- esa clasificación realizada en pasado sería según el art. 150.1 LCSP, que habla de clasificar en orden decreciente según los criterios de adjudicación “las proposiciones presentadas”. Lo que abona la tesis de que la clasificación ha de realizarse primero, sin excluir las proposiciones anormales o desproporcionadas; y solo después proceder a su exclusión. De forma que una vez excluidas se sigue usando esa misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales, no se vuelve a clasificar (…)”.

Del mismo modo, apunta las posibles consecuencias de llevar a efecto una nueva clasificación de las ofertas:

“(…)  ha de tenerse en cuenta que acoger la tesis del recurrente podría llevar en muchos casos a resultados absurdos. Puesto que la anormalidad de una oferta se determina en la mayoría de casos por referencia al conjunto de las ofertas, de procederse a una nueva clasificación tras excluir la oferta anormal podría haber otra oferta que según esa nueva clasificación fuera ahora anormal, no siéndolo antes. Lo cual podría llevar a una sucesión de reclasificaciones y exclusiones, reduciendo cada vez más el número de ofertas, en un efecto anticompetitivo que es contrario a la interpretación restrictiva de la anormalidad de la oferta que deriva de la jurisprudencia del TJUE y que recoge la LCSP (…)”.

Sin embargo, este criterio del TACRC ha sido desestimado mediante Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en fecha 2 de febrero de 2022, en el que se estiman las pretensiones iniciales de la recurrente. En dicha sentencia, la Sala considera que ni la interpretación gramatical ni la que toma apoyo en los antecedentes legislativos pueden, en este caso, proporcionar un argumento definitivo para convalidar la interpretación efectuada por la Junta de Contratación, luego avalada por el TACRC.

En este sentido, se indica que:

“(…) Por lo que se refiere a la interpretación gramatical, la referencia a que el órgano de contratación "excluirá de la clasificación" la proposición anormalmente baja no implica necesariamente que la clasificación de la que haya de excluirse sea la ya efectuada, esto es, el producto de la acción de clasificar, sino que bien puede entenderse que la exclusión que se ordena se refiera a la propia actividad de clasificación.

Lo mismo cabe decir respecto a que, una vez excluida de la clasificación la oferta anormalmente baja, el órgano de contratación acordará " la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el 150.1 de la LCSP. La clasificación de la que aquí se habla bien puede ser también la efectuada tras la exclusión de la oferta anormalmente baja. En definitiva, las expresiones utilizadas no son unívocas en su significación gramatical (…)”.

Concluye la sentencia mencionada que:

“(…) Consecuentemente, si se excluyen de la valoración las ofertas técnicas y económicas correspondientes a proposiciones que incumplen los PCAP, la LCSP y, en general, la normativa aplicable; si la anormalidad de una oferta por los motivos reseñados determina su rechazo y, consecuentemente, su valoración; no cabe sino concluir que la proposición cuya oferta económica es anormalmente baja por aplicación del último párrafo de la cláusula 2.3.1 PCAP, ha de ser excluida también de su valoración para clasificar las ofertas."

Es cierto que primero se examina "la documentación susceptible de valoración cuya cuantificación depende de un juicio de valor", y consecuentemente, la exclusión de una proposición debido a la anormalidad de su oferta económica solo se puede realizar con posterioridad. Pero ello no es inconveniente para que, tal como rechaza el TACRC, la calificación de la oferta como anormalmente baja por aplicación de la cláusula 2.3.1 PCAP implique que la clasificación de las proposiciones haya de realizarse nuevamente sin valorar la proposición excluida en razón de la anormalidad de su oferta económica (…).

Alineados con la argumentación de la meritada sentencia, podemos mencionar el Informe 16/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el que se concluye que la clasificación de las proposiciones de los licitadores se ha de realizar después de haber decidido si existe alguna oferta que incurra en anormalidad y, en caso de que así sea, después de haber excluido tales ofertas, resultando procedente que la clasificación no contemple las ofertas que hayan sido excluidas por ser anormales o desproporcionadas.

En el mismo sentido traemos a colación la extensa Resolución 350/2019, de 24 de octubre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), en la que, como aspecto principal a destacar, manifiesta tajantemente que:

“(…) Pese a las dudas que pueda presentar la regulación de esta materia en la LCSP, este Tribunal considera que no se ha modificado el régimen anterior, de manera que primero habrá de tramitarse el procedimiento previsto en el artículo 149 para todas las ofertas inicialmente incursas en baja anormal, y posteriormente, habrá de procederse a la clasificación (…) El régimen establecido para las ofertas inicialmente incursas en baja anormal tiene por objeto excluir o rechazar aquellas ofertas que no justifiquen su viabilidad (…) En este sentido, ha de tenerse en cuenta que, en el procedimiento de adjudicación de los contratos, la exclusión de ofertas es un acto que tiene lugar antes de proceder a la valoración de las proposiciones (…) En definitiva, la finalidad perseguida por las exclusiones es la de depurar las ofertas con carácter previo a la valoración y el consiguiente reparto de las puntuaciones (…)"

En definitiva, parece claro, a pesar de lo oscuro de los preceptos de la LCSP, que el momento procedimental oportuno para calificar una oferta como anormalmente baja es con anterioridad a la clasificación de las ofertas, la cual debe llevarse a cabo solo con las proposiciones admitidas, realizando previamente una labor de “depuración de las ofertas”, con la finalidad de no viciar el resultado final de la valoración.