Presentación de ofertas en una licitación pública por empresas del mismo grupo o vinculadas

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derecho

El objeto de este artículo es una cuestión recurrente y de interés entre los asuntos que se suelen plantear a Kalaman Consulting, y de este modo, se analizará la posibilidad de que empresas vinculadas o del mismo grupo empresarial presenten una oferta en la misma licitación, así como se analizarán las opciones de que dispone el Órgano de Contratación en caso de que pudiera intuir que dicha actuación pudiera constituir un fraude de ley.

José Alberto Beltrán, especialista en Contratación Pública, Kalaman Consulting

José Alberto Beltrán Loza, especialista en contratación pública, KALAMAN CONSULTING


Previamente, debemos recordar que el principio de proposición única es un principio básico en contratación pública, cuya finalidad es evitar cualquier tipo de manipulación del procedimiento y respetar el principio de igualdad de los licitadores ya que el hecho de que empresa presente más de una oferta podría conllevar una posición de ventaja respecto del resto de participantes.

Este principio de proposición única está regulado por el artículo 139.3 de la LCSP en los siguientes términos:

Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.”

A pesar de ello, la Ley permite indirectamente la participación de empresas vinculadas en los procedimientos de contratación público, tal y como se observa en el hecho de que el artículo 149.3 LCSP regula la forma de calcular la anormalidad de la oferta cuando existen ofertas por empresas del mismo grupo.

Por lo que el hecho exclusivo relativo a que que empresas vinculadas o pertenecientes al mismo grupo concurran en la misma licitación, no puede conllevar automáticamente su exclusión, tal y como se pronuncia pacíficamente la doctrina de los Tribunales Administrativos como la Resolución del TARCR 659/2019, de 20 de junio.

En este mismo sentido, se pronuncia, a nivel europeo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 17 de mayo de 2018 (Asunto C-531/16) que analizó dicha cuestión y donde afirmó que el Derecho de la Unión Europea “[…] no prevé una prohibición general de que las empresas vinculadas entre sí presenten ofertas en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos

Así pues, podemos concluir que el concepto de licitador se determina por su personalidad jurídica y, en consecuencia, una misma persona jurídica no puede presentar más de una oferta sin que pueda limitarse la presentación de ofertas por la mera pertenencia al mismo grupo empresarial o una eventual vinculación.   

Por otro lado, también es preciso señalar que los órganos de contratación tienen el deber de garantizar los principios de igualdad de trato y la libre competencia y que en base a dicho deber, se podría apreciar, mediante la aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo”, que dichas proposiciones han sido realmente presentadas por un mismo licitador con un propósito fraudulento, tal y como recoge la Resolución nº 1278/2019 del TACRC cuando expone que: 

“En estos supuestos, la jurisprudencia permite traspasar la apariencia de personalidad independiente, para deshacer lo ficticio e irrumpir en la realidad, lo que, en supuesto como en el analizado, se traduciría en que las ofertas procedentes de dos o más sociedades deberían ser consideradas como formuladas por un mismo licitador”

Por lo que llegados a este punto, si el órgano de contratación constatara prácticas contrarias a derecho y que pudieran ser colusorias, deberá analizar los hechos concurrentes, las pruebas existentes y los indicios para determinar si estamos ante tal situación y de esta forma “levantar el velo”.

En este sentido, se debe señalar que la doctrina permite que se puedan apoyar en indicios para ello y que dichos indicios puedan convertirse en pruebas indiciarias siempre que se cumplan una serie de requisitos que, según la Resolución 74/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la CAM, son:

- Que los indicios serán múltiples, es decir, mayor será el carácter probatorio cuanto mayor variedad y número de indicios existan.

- Que los indicios estén vinculados entre sí y vinculados directamente al hecho que se pretende probar.

A colación de ello, entre los diferentes indicios que se podrían apreciar se debe destacar que la Comisión Nacional de la Competencia ha perfilado una serie de indicadores en su “Guía sobre contratación pública y Competencia de 2021” en su página 44 cita algunos ejemplos:

- Uso por parte de varios oferentes de similar terminología, tipografía o papelería idénticas.

- Errores de cálculo, fallos ortográficos o problemas formales de presentación de la oferta que se repiten en varias propuestas.

- Envíos desde una misma dirección de correo o número de fax, o dirección de mail.

- Presentación de una oferta de forma casi simultánea.

También, los Tribunales Administrativos han adoptado dicha postura y han excluido a licitadores por prácticas análogas, así por ejemplo, se puede destacar la resolución número 28/2018 del Tribunal Administrativo de contratación de la Comunidad Autónoma de Galicia, que excluye a dos entidades cuando comprueba que tenían el mismo fax, mismos administradores y domicilio social y la Resolución 12/2019 del mismo Tribunal que analiza un caso en el que las proposiciones fueron enviadas desde el mismo fax, el mismo día y hora y por Correos con uso de la misma oficina, cuando sólo una de esas empresas tenía sede en esa localidad su sede.

En el mismo sentido, podemos ver que la Resolución 1278/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales analizó un supuesto similar y se pronunció en los siguientes términos  

el conjunto de los indicios que resultan del expediente administrativo (presentación de ofertas el mismo día con cinco minutos de diferencia, idénticos datos de contacto, idéntico domicilio social de ambos licitadores, vinculación entre sus órganos de administración, mismas deficiencias en cuanto a la presentación de la documentación administrativa, mismo formato de las ofertas aunque la oferta técnica sea diferente, las mismas inexactitudes y omisiones en el texto de las ofertas de mejoras de ambas empresas y la coincidencia del formato y texto de las ofertas de ambas empresas) son suficientes para apreciar dicha constatación de la relación entre ambas empresas “…ha tenido una incidencia concreta sobre su comportamiento respectivo en el marco de dicho procedimiento…”, y por ello para, aplicando la doctrina del levantamiento del velo, concluir que bajo la apariencia de dos licitadores independientes que presentan dos ofertas distintas, en realidad subyace uno solo, con la consiguiente vulneración del principio de proposición única que determina la exclusión de ambos licitadores en el procedimiento de contratación.”

En definitiva, como regla general podemos concluir que la presentación de ofertas por diferentes empresas vinculadas o de un mismo grupo empresarial en una licitación está permitida, sin perjuicio de que el órgano de contratación deba asegurar el cumplimiento de los principios de igualdad y libre competencia y que si constata con pruebas e indicios que dicha presentación se ha hecho coordinadamente en fraude de ley,  es posible la exclusión de ambos licitadores en virtud de la doctrina del “levantamiento del velo”.

José Alberto Beltrán Loza, Especialista en Contratación Pública. Director Jurídico. Kalaman Consulting