La vulneración del secreto de proposiciones en la licitación pública y sus consecuencias

José Alberto Beltrán Loza, especialista en contratación pública, KALAMAN CONSULTING

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El artículo 157 de la Ley de Contratos del Sector Público recoge el procedimiento para el examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación en un concurso de licitación pública. En este artículo vamos a observar las actuaciones que pueden implicar el conocimiento del contenido de las proposiones antes de que se celebre el acto público de apertura y sus consecuencias.

El mencionado artículo (157) en relación con los art. 140, 141 y 145 de la LCSP especifica que los participantes deberán presentar la proposición en dos o más sobres electrónicos cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en concreto al menos deberán presentar:

1. Un archivo electrónico que contenga la proposición la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos.

2. Un archivo con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.

3. Y en su caso, un archivo electrónico con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor.

Asimismo, se deben mantener una serie de cautelas a la hora de proceder a la apertura de dichos archivos electrónicos, entre las que me caben destacar las siguientes:

• - La apertura de los archivos electrónicos debe mantener un carácter sucesivo, es decir, constituyen dos actos distintos la apertura de la documentación de los criterios cualitativos y la apertura de la documentación que alude a los criterios evaluables mediante fórmulas.
• - La apertura del sobre electrónico que contiene la oferta relativa a los criterios sujetos a un juicio de valor debe realizarse de manera previa a la apertura de las proposiciones dependientes de la aplicación de fórmulas.

Estas legalidades tienen el objetivo de garantizar la transparencia y objetividad en la valoración de las ofertas, de modo que la evaluación de los criterios sometidos a juicio de valor no pueda verse condicionada por el conocimiento previo de la valoración otorgada a los criterios automáticos.

Es tan importante dicha cuestión, que nos encontramos en situaciones en las que se debe anular la totalidad del procedimiento porque no es posible retrotraer las actuaciones para que se elabore un nuevo informe técnico cuando ya se conocen las proposiciones económicas, tal y como analiza el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución nº 70/2022 cuando declaró la nulidad del procedimiento en los siguientes términos:

“En definitiva, la necesidad de respetar las garantías de imparcialidad y objetividad en el proceso de selección de la oferta económicamente más ventajosa es incompatible con la posibilidad de realizar una nueva valoración de las ofertas conforme a criterios sujetos a juicios de valor, con posterioridad al conocimiento íntegro de la totalidad de las ofertas relativas a los criterios evaluables de forma automática.

En consecuencia, a la vista de los artículos 146.2 de la LCSP y 26 del Real Decreto 817/2009, al no quedar garantizada la imparcialidad y objetividad en el proceso de selección de la oferta económicamente más ventajosa, la consecuencia inevitable es la declaración de nulidad de todo el procedimiento de licitación, respecto del lote 8 […]”

Nos encontramos ante una cuestión básica de la contratación pública, pero a pesar de ello, en la práctica suele suceder que las empresas licitadoras presentan la documentación en los sobres erróneos, incluyen datos relativos a los criterios automáticos en la documentación sujeta a juicio de valor, y con ello se arriesgan a una exclusión en la medida que dicha actuación puede suponer la infracción de los principios de imparcialidad, igualdad de trato y no discriminación.

En un principio los Tribunales Contractuales mantenían una postura rígida a la hora de enjuiciar este tipo de actuaciones, pero en los últimos años observamos cómo esta postura está cambiando hacia posiciones más antiformalistas y han declarado la falta de automaticidad del efecto excluyente del procedimiento de licitación para estos supuestos.

De esta forma, lo relevante no es el error en la documentación o la inclusión de un dato de forma anticipada, sino que de alguna de dichas actuaciones se haya producido una vulneración del secreto, es decir que un dato, hasta entonces desconocido y de influencia en la adjudicación, sea incluido en el sobre que no le corresponde; si el dato era ya conocido o su conocimiento a destiempo es irrelevante, no puede hablarse de vulneración del carácter secreto de las proposiciones con la grave consecuencia de excluir del procedimiento a uno de los licitadores.

Esto evidentemente exige la comprobación de que esa actuación realmente vulnera el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmulas, tal y cómo se pronuncia por ejemplo la Resolución nº 458/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. 

Por lo que habrá que realizar una comprobación en cada caso en el que se adelante información ya que no siempre supondrá la exclusión del procedimiento. Como muestra, resaltamos algunos ejemplos que se han sido estudiados por los Tribunales Administrativos:

• El Tribunal Central en su Resolución nº 1670/2021 argumenta que si se adelanta información que no mejora el mínimo del PPT no supone la exclusión porque carece de trascendencia: “De la lectura de la oferta se desprende con claridad que ya se adelanta por la empresa cual es la garantía oficial que se ofrece, esto es, la mínima de 24 meses. Ahora bien, el conocimiento anticipado de tal dato carece de trascendencia para la valoración final de la oferta de la recurrente, toda vez, que al ofrecer el mínimo no se va a obtener ningún punto adicional de los 9 que se reparten automáticamente. Por lo que la inclusión indebida de este dato en la oferta técnica es un mero error intrascendente, al no obtenerse a priori punto alguno, y por ello no puede ser un motivo válido para excluir la oferta presentada. Y todo ello sin perjuicio de que finalmente en el sobre nº 3 sí se incluya algún año adicional de garantía, dato que se desconoce al no obrar dicho sobre en el expediente administrativo remitido, que permita la obtención de algún punto.”

• La Resolución 261/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales estima la escasa ponderación dentro del total de puntuación de la información desvelada para determinar que no conlleva la exclusión: “no es posible ignorar la escasa incidencia que tiene el apartado de las mejoras de medios materiales, pues sólo supone 3 puntos sobre un total de 100. Obsérvese entonces que la exclusión de la empresa seleccionada supondría, a la postre, invalidar, so pretexto de una hipotética contaminación del personal técnico, una adjudicación que, sustancialmente, se ha basado en criterios objetivos, de cuya aplicación no se ha formulado reparo alguno. La propia previsión del pliego indica que la medida en ella contemplada ha de adoptarse para evitar el contagio que pudiera existir en el técnico encargado de la valoración. Lo relevante es que se haya puesto en peligro la objetividad de la valoración de los criterios subjetivos, hipótesis que no concurre en el caso que ahora nos atañe”.

• La Resolución 463/2017 TACRC reconoce que ha podido producirse dicha anticipación de información, pero no es una certeza: “aún existiendo en el programa de actividad elementos que podrían anticipar contenido de elementos de la oferta evaluables mediante fórmula, no existe la suficiente certeza como para considerar tal información como fiable, ni para entender que tenga la entidad para suponer un riesgo de infracción del principio objetividad e igualdad, por lo que a la vista de lo expuesto este Tribunal entiende que la exclusión del adjudicatario hubiera sido improcedente por excesiva y desproporcionada. Procede, en consecuencia, rechazar la pretensión anulatoria formulada por la recurrente.”

• La Resolución nº 369/2021 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña argumenta que no se puede inferir exactamente cuál es la información anticipada: “En definitiva, este Tribunal aprecia que de los datos anteriores no se puede inferir de forma prematura y exacta lo que WERFEN ofrecerá en el sobre 3, de modo que lo que indica en el sobre 2 suponga "el" conocimiento anticipado de la información a presentar en el sobre 3, y que por tanto, que afecte al mantenimiento del secreto de las ofertas ya la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de las empresas licitadoras, que, en definitiva, son los principios salvaguardados en la LCSP.”

• El Tribunal Central (TACRC) en su Resolución nº 166/2022 y 82/2022 expone que la información estandarizada, logotipos, nombre comercial que figuren en el papel utilizado por el licitador no forman parte de la oferta y, en consecuencia, no pueda entenderse vulnerado el secreto de la proposición en caso de que un licitador incluyera información anticipadamente sobre criterios valorables automáticamente en dichos soportes.

» En definitiva, los licitadores a la hora de confeccionar su oferta técnica deben tener cuidado de no adelantar criterios que se evalúen de forma automática o de no incluir archivos en sobres incorrectos cuando estén presentado la oferta; pero en caso de producirse dichas eventualidades también las Mesas de Contratación deberán recordar que la exclusión del infractor no es automática ya que habrá que analizar si dicha anticipación de información influye en la objetividad de la valoración de los criterios subjetivos o quebranta realmente el principio de secreto de las proposiciones.