Interpretaciones restrictivas y la problemática de las cláusulas ¿sociales?

Salvando las opiniones que se puedan tener al respecto, debemos analizar dicha cuestión desde el punto de vista de la contratación pública, puesto que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) ya ha tenido ocasión de pronunciarse. En el expediente 38/22 de la JCCPE se analiza la validez de las cláusulas sociales. Más concretamente, se analiza como criterio de adjudicación y/o como condición especial de ejecución del contrato la adopción de una jornada laboral de 35 horas semanales, frente a la actual jornada laboral de 39 horas semanales recogida en el convenio de aplicación, todo ello en el marco de un contrato de servicio de atención a las personas dependientes y de desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

Como apunta el informe, la vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) se ha encargado de adoptar el concepto de “contratación pública estratégica”. Es decir, a través de la misma se ha reforzado la utilización de la contratación como un instrumento de apoyo a los objetivos sociales, articulando el cumplimiento de un fin estratégico adicional a la satisfacción de las necesidades administrativas. Esto supone un punto de inflexión en relación con la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, configurándose como un instrumento de cohesión social, quedando dicha reflexión plasmada en el articulo 1.3 de la LCSP.

Cabe mencionar, de manera no exhaustiva, a las referencias que se contienen en relación con los Convenios colectivos a lo largo de la LCSP. En su artículo 122.2 se establece la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio colectivo de aplicación, en el artículo 102.3 se determina que en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán de considerarse los términos económicos recogidos en los Convenios colectivos y en el artículo 201 obliga a los órganos de contratación a tomar las medidas pertinentes para que los contratistas cumplan con las obligaciones establecidas en los convenios colectivos, entre otros.

Las referencias a dichas circunstancias, entendemos, se realizan con carácter tanto mínimo como máximo. “Mínimo” en el sentido, por ejemplo, de los costes de personal, puesto que el salario establecido en los convenios colectivos de aplicación debe tomarse como base para determinar el presupuesto de la mano de obra sin dejar de perder de vista los salarios a precio de mercado, ya que en ciertos ámbitos, como por ejemplo el sector de las TIC, la determinación del presupuesto tomando como referencia el salario recogido en el convenio colectivo reduciría el margen de licitación de las empresas y, en la mayoría de las ocasiones, tendría como consecuencia la declaración de desierto, puesto que no se corresponde con la realidad de las empresas que prestan dichos servicios. Por el contrario, el término “máximo” operaria, por ejemplo, en relación con la jornada laboral, a través de una jornada máxima anual.

Ahora bien, por lo que se refiere a la genérica aplicación del principio de igualdad y a las mejoras sobre lo previsto en el convenio colectivo aplicable, la JCCPE ha considerado discriminatoria respecto de otros licitadores que cumplían escrupulosamente la normativa laboral aplicable lo siguiente: una cláusula que contemplaba el abono de uno o varios complementos salariales superiores a las retribuciones establecidas en el Convenio Colectivo, la concesión de un periodo de descanso durante la jornada superior al establecido para las jornadas continuadas en el Convenio Colectivo de referencia, o la concesión de permisos laborales más beneficiosos para los trabajadores que los establecidos en los Convenios colectivos de referencia o en la legislación aplicable. Así como de igual manera, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha insistido en la proscripción de cláusulas que valoren como criterio de selección del contratista un aumento salarial por encima del exigido en el convenio colectivo aplicable.

Coincidimos con la JCCPE en que el contrato público no puede convertirse en un instrumento en el que se realice una regulación de las condiciones laborales de los trabajadores. No obstante, entendemos que la mejora de las mismas, cumplen con los objetivos y premisas a las que hacíamos referencia al principio del artículo, con el concepto de “contratación pública estrategia” y el favorecimiento de las condiciones de carácter social y laboral, vinculado una mejor calidad-precio, dejando atrás la reducción del precio del contrato como el epicentro de la contratación pública.

La interpretación restrictiva y tan poco laxa realizada, aboca al establecimiento de criterios de carácter social o laboral vagos, insustanciales y prescindibles que sirven como herramienta para “salir del paso” a los órganos de contratación y no tienen, realmente, una verdadera repercusión en el ámbito de la contratación pública en los términos señalados inicialmente. En todo caso, es necesario atender al ámbito en el que se desarrolla la prestación de los servicios y a la realidad del mismo.