Criterios para la imposición de sanciones en los contratos del Sector Público

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -CNMC- ha publicado recientemente la Comunicación AJ/02/2022 con el fin de someter a audiencia pública los criterios que regirán la duración y el alcance de la prohibición de contratar de las empresas con las Administraciones Públicas cuando éstas hayan sido sancionadas por vulnerar la normativa de defensa de la competencia, con el fin de proporcionar seguridad jurídica a los operadores y, además, garantizar la transparencia de la actuación administrativa.

De conformidad con la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), la determinación de la duración y alcance de la prohibición de contratar puede fijarse, bien en la misma resolución sancionadora por la CNMC, o bien por el Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Por ello, la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia constituye una consecuencia jurídica que deriva directamente de la Ley en el caso de los sujetos sancionados por infracciones a la normativa de competencia. Esto es así, puesto que, como han señalado los tribunales en numerosas sentencias, la CNMC es el órgano competente para definir, respecto a cada infracción, el conjunto de consecuencias jurídicas que sirvan a los principios de eficacia, disuasión y proporcionalidad exigidos por la normativa europea e interna, entre las que figura la prohibición de contratar, y, en consecuencia, sobre la misma recae la responsabilidad de valorar, de manera conjunta, la globalidad de las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse y ponderar las consecuencias en el mercado de las conductas sancionadas.

« El objetivo de los criterios adoptados es garantizar el necesario equilibrio entre los principios de disuasión, eficacia y proporcionalidad, atendiendo también al adecuado examen del impacto de las medidas adoptadas en los mercados afectados por las conductas.»

• Respecto al ámbito de aplicación objetivo de las infracciones, el artículo 71.1 b) de la LCSP se refiere a infracciones graves en materia de falseamiento de la competencia, de manera que, la CNMC entiende que las infracciones catalogadas como muy graves en el artículo 62 de la Ley de Defensa de la Competencia también llevan aparejada la prohibición de contratar. Ello es así puesto que, no considera que exista una limitación al tipo de conducta anticompetitiva sobre la que pueda recaer una prohibición de contratar, siempre que esta sea calificada, al menos, como grave por la Ley de Defensa de la Competencia. A este respecto, cabe destacar que la Ley de Contratos del Sector Público no se refiere en ningún momento a que la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia exija que la conducta anticompetitiva tenga que estar relacionada con la contratación pública.

• En relación con el ámbito de aplicación subjetivo de las infracciones, las mismas pueden ir referidas tanto a personas físicas como a personas jurídicas, puesto que la LCSP no realiza distinción a entre ambos sujetos a este respecto.

• Por último, sobre el ámbito temporal, la CNMC ha determinado que la prohibición de contratar no es aplicable a aquellas infracciones que habían finalizado con anterioridad al 22 de octubre de 2015, fecha de entrada en vigor de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia, sin perjuicio de aquellas que se hayan comenzado con anterioridad a la citada fecha y hayan concluido después de su entrada en vigor.

Criterios para determinar el alcance y duración de la prohibición de contratar

Expuesto lo anterior, centrémonos en los principios que empleará la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia:

1. Respecto al alcance geográfico de la sanción, se tomará como principal referencia el mercado geográfico donde se ha producido la infracción a la hora de definir el perímetro al que habrá de contraerse la prohibición. No obstante, se atenderá a las circunstancias concretas del supuesto que, en determinadas situaciones, podría llegar a tener un alcance geográfico superior, por ejemplo, entre entidades pertenecientes al mismo grupo empresarial.

2. En relación con el alcance del producto, el mercado del producto deberá tomarse como principal referencia a la hora de definir el perímetro contractual al que habrá de contraerse la prohibición.

3.  Sobre la duración de la infracción, la CNMC considera que es posible establecer una regla de proporcionalidad entre la duración de la infracción cometida y la duración de la prohibición de contratar. Advirtiendo que, a partir de un período muy extenso de infracción, la duración de la prohibición de contratar sería máxima y, en consecuencia, quebraría el criterio de proporcionalidad.

4. En relación con lo anterior, la CNMC deberá fijar la gravedad de la infracción considerando esta como grave o muy grave a través de un criterio de proporcionalidad, a mayor gravedad, mayor duración; del mismo modo que tendrá en cuenta la naturaleza de la infracción.

5. Por último, también tendrá en cuenta el grado de participación del sujeto infractor en la infracción y la existencia de circunstancias agravantes y atenuantes en el desarrollo de la conducta por el infractor.

Finalmente, cabe mencionar la eficacia de la prohibición de contratar: las prohibiciones de contratar declaradas por la CNMC no serán efectivas hasta su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. En relación con esta cuestión, el Tribunal Supremo en su Sentencia 1146/2022, de 23 de marzo, llega a la siguiente conclusión:

“En definitiva, la prohibición de contratar es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias. La limitación solo es ejecutiva desde el momento en el que se concretan el alcance y duración de la prohibición bien en la propia resolución sancionadora bien en un procedimiento autónomo y tras su inscripción en el registro."

Es necesario reiterar que, dado el carácter de la presente comunicación, habrá que esperar a la publicación de los criterios definitivos que servirán de base para la fijación del alcance y duración de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia.