Contratación pública: confidencialidad vs transparencia. Una vuelta de tuerca

  • Tribuna de opinión

Vuelta tuerca

La confidencialidad de las ofertas de los licitadores en nuestro sistema gira alrededor del respeto a la información sensible del licitador que éste califica como secreto empresarial y el cumplimiento de los principios de igualdad de trato y transparencia, a fin de no menoscabar el de tutela judicial efectiva.

Inma Cons Pombo, consultora jurídica, Kalaman ConsultingInma Cons Pombo, consultora jurídica, 
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El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TSJUE) se acaba de pronunciar sobre una petición de cuestión prejudicial planteada por la Sala Nacional de Recurso de Polonia, Asunto C-54/21, con objeto de la interpretación de los artículos 18.1 y 21.1 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, y del artículo 2.1 de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2.016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, así como del artículo 1. 1 y 1.3, y del artículo 2. 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2.014

La Sala Nacional de Recurso, plantea al Tribunal, en síntesis, como cuestiones prejudiciales, la compatibilidad con el principio de igualdad de trato y no discriminación y con el principio de transparencia de una interpretación del artículo 21.1, de la Directiva 2014/24 y del artículo 2.1 de la Directiva 2016/943 según la cual, el operador económico puede reservar cualquier información como secreto empresarial por el hecho de que no quiera divulgarla a los operadores económicos competidores, y en particular, aquella información relativa a la experiencia adquirida, lista de personas propuestas para ejecutar el contrato y su cualificación profesional y los nombres y aptitud de aquellas entidades a cuya capacidad se recurra o de los subcontratistas, cuando dichos documentos se requieran para acreditar el cumplimiento de los requisitos de participación en el procedimiento o para realizar la evaluación según los criterios de evaluación de las ofertas, o para determinar la conformidad de la oferta con otros requisitos exigidos por el poder adjudicación que figuren en la documentación del procedimiento, así como las consecuencias de la aceptación o no de dicha condición de secreto empresarial.

El TJUE se pronuncia de este modo, sobre cuestiones que se vienen repitiendo en nuestros procedimientos, donde la competencia cada vez es más ajustada y las empresas buscan ese “hecho diferencial” que comporte la ventaja competitiva que se ha de proteger frente a las demás competidores en esa licitación y en salvaguarda de las que vendrán.

Pues bien, el TJUE establece en esta Sentencia que los artículos 18.1 y 21.1 en relación con los artículos 50.4 y 55.3 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en materia de contratación pública que exija que, con la única excepción de los secretos empresariales, la información transmitida por los licitadores a los poderes adjudicadores sea íntegramente publicada o comunicada a los demás licitadores, así como se opone a una práctica que consista en aceptar sistemáticamente las solicitudes de tratamiento confidencial en virtud del secreto empresarial

Los artículos 18.1 y 21.1 y 55 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que, a efectos de determinar si se va a denegar a un licitador cuya oferta haya sido rechazada, el acceso a la información que los demás licitadores hayan presentado sobre su experiencia y referencias relativas a esta, sobre la identidad y cualificaciones profesionales de las personas propuestas para la ejecución del contrato o de los subcontratistas y sobre el diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato y la forma de ejecución de éste:

 El poder adjudicador debe apreciar si esa información tiene un valor comercial que no se limita al contrato público de que se trate, de modo que su divulgación pueda menoscabar los intereses comerciales legítimos o la competencia leal.
 Asimismo, el poder adjudicador puede denegar el acceso a tal información cuando, pese a no tener valor comercial, su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley o ser contraria al interés público.
 Pero, cuando se deniegue el acceso, el poder adjudicador debe conceder a dicho licitador el acceso al contenido esencial de esa misma información, a fin de garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, entiende el TJUE que la información contenida en las ofertas que es pertinente para su evaluación y la adjudicación del contrato no puede calificarse sistemática e íntegramente como confidencial. Ahora bien, y en particular, respecto a la información sobre el diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato y la forma de ejecución de éste, y el valor comercial que se vería menoscabado si se divulgaran, es posible que el acceso íntegro a la información relativa al diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato público y a la descripción de la forma de ejecución del contrato deba denegarse.

Por último, establece el TJUE, que cuando ante un recurso contra una adjudicación se constate la obligación del poder adjudicador de poner en conocimiento del recurrente información que haya sido tratada erróneamente como confidencial, tal constatación no debe llevar necesariamente a la adopción de una nueva adjudicación por ese poder adjudicador siempre que el Derecho procesal nacional permita al órgano competente adoptar durante la sustanciación del procedimiento, medidas que restablezcan el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva o le permitan considerar que la recurrente puede interponer un nuevo recurso contra la adjudicación ya adoptada. El plazo para la interposición del tal recurso no debe empezar a contar hasta el momento en que la recurrente tenga acceso a la totalidad de la información que había sido calificada como confidencial erróneamente.

Inma Cons Pombo, consultora jurídica, KALAMAN CONSULTING