La doctrina de discrecionalidad técnica de los órganos de contratación pública

Los tribunales acuden a esta expresión para reconocer la potestad del órgano de contratación para confeccionar los pliegos de una licitación, o para interpretar, enjuiciar o valorar una oferta según su leal saber y entender, presuponiendo su pericia y capacidad técnica a la hora de tomar decisiones, no exentas de debate, acerca de un aspecto controvertido, sin que exista un precepto legal concreto en el que amparar su veredicto.

¿Qué se entiende por discrecionalidad técnica? ¿En qué supuestos puede darse? ¿Cuáles son sus límites?

La reciente Resolución 1187/2022, de 6 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), resuelve un recurso interpuesto contra los pliegos de una licitación, en el que se cuestiona la fijación del presupuesto base de licitación y el precio del contrato. En dicho recurso, el TACRC, remitiéndose a resoluciones anteriores, manifiesta que:

“(…) Este Tribunal ha declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica (Resoluciones 237/2017, de 3 de marzo, y 423/2017, de 12 de mayo, entre otras). En la primera de dichas resoluciones, con cita de la resolución 358/2015 decíamos a este respecto que ‘...al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación”.

Para la determinación del precio del contrato, considerado como criterio técnico, el órgano de contratación goza de discrecionalidad, en tanto no quede acreditada la existencia de error en su apreciación.

Especial relevancia adquiere la “discrecionalidad técnica” cuando es utilizada, hasta la saciedad, para justificar la valoración de determinados criterios sujetos a juicio de valor por parte de los servicios técnicos del órgano de contratación.

En este sentido, merece traer a colación la Resolución 458/2022, de 22 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), la cual, al igual que otras muchas, acude a la manida doctrina de la discrecionalidad:

“(…) Como punto de partida del debate suscitado, quedando circunscrita la controversia a las discrepancias de la recurrente con la valoración de su oferta y la de la adjudicataria con arreglo a los criterios sujetos a juicio de valor establecidos en el PCAP, hemos de acudir a la doctrina de todos los órganos de resolución de recursos contractuales y de los tribunales de justicia sobre la discrecionalidad técnica. En concreto, este Tribunal tiene una asentada doctrina sobre la cuestión (v.g. Resoluciones 105/2020, de 1 de junio, 250/2021, de 24 de junio y 275/2022, de 20 de mayo), según la cual los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten, que solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega”.

En la citada resolución del TARCJA se alude a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2009 (RJ 2010\324), que define este término de la discrecionalidad técnica de un modo plausible:

« La discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción “iuris tantum” solo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.»

Pero, a pesar de la dificultad que entraña discernir donde se encuentra el límite del órgano de contratación a la hora de valorar subjetivamente una oferta, no resulta del todo ilimitada esta facultad, amparada en la capacitación técnica y el correcto juicio profesional de quien valora, sino que existen determinadas directrices que no se pueden obviar a la hora de configurar los criterios sujetos a juicio de valor, amparando en cierto modo al licitador, tantas veces indefenso cuando se enfrenta a la discusión respecto de las puntuaciones recibidas en este tipo de criterios.

A este respecto, si bien la Resolución 468/2022 del TARCJA, de 22 de septiembre, se apoya en la doctrina de la discrecionalidad para justificar la valoración realizada por el órgano de contratación respecto de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor establecidos en los pliegos, establece ciertos límites no superables para garantizar una correcta valoración:

“(…) Ese ha sido el sentido de la doctrina reiteradamente establecida por este Tribunal sobre la forma en que los órganos de contratación han de aplicar los criterios de adjudicación dependientes de juicios de valor, así en la Resolución 137/2017, de 30 de junio, decíamos: “(…) este Tribunal viene manteniendo que los criterios sujetos a juicio de valor, como el aquí examinado, suponen un margen de discrecionalidad técnica para el órgano evaluador que no puede ser absoluto, sino que ha de estar correctamente enmarcado en unos aspectos de valoración previamente definidos y en unas reglas que sirvan de pauta y límite al mismo tiempo para la ponderación o puntuación de las ofertas”

Argumenta el TARCJA, de manera clara que:

“(…) Es, por tanto, imprescindible a la hora de definir los criterios de valoración sujetos a juicio de valor que se concreten de manera objetiva, con un grado suficiente como para poder afirmar que no confieren al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. Por ello, el grado de concreción exigible es aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa; lo que conllevará, por un lado, que los licitadores efectúen sus ofertas garantizando el principio de transparencia e igualdad de trato y, por otro lado, que sea posible revisar la solución alcanzada por el órgano de contratación, no dejando a su absoluto arbitrio la aplicación de tales criterios.

En diferentes resoluciones de los Tribunales de Contratos, valga por todas la Resolución del TARCJA 48/2016, de 25 de febrero, se concluye que los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor y sus coeficientes de ponderación deben establecerse con claridad en los pliegos, de manera que sean conocidos por los licitadores, sin que puedan generar desigualdad y falta de transparencia en la presentación y posterior valoración de las ofertas.

El grado de concreción exigible a los pliegos será aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, no permitiendo que dicho órgano goce de una absoluta libertad a la hora de ponderar las ofertas, sino propiciando que el mismo disponga de elementos, pautas y aspectos previamente definidos en los pliegos que enmarquen su posterior juicio técnico. Ello permitirá, de un lado, que los licitadores elaboren sus proposiciones de forma cabal con salvaguarda del principio de transparencia e igualdad de trato y de otro, que los órganos técnicos evaluadores respeten los límites de la discrecionalidad técnica en el ulterior proceso de valoración.

♦ En definitiva, la posibilidad de revisar la solución alcanzada por el órgano de contratación es la baza de que dispone el licitador frente a la discrecionalidad técnica de aquel a la hora de valorar las ofertas conforme a los criterios sujetos a juicio de valor.

Para ello, es el licitador, a la hora de analizar los pliegos y su contenido, quien debe poner de manifiesto la carencia objetiva de concreción de los criterios de valoración, impidiendo el uso excesivo de la discrecionalidad en las valoraciones, que le deja sin margen de maniobra alguno, padeciendo la reiterada doctrina de la discrecionalidad técnica, tantas veces discutida.