La insolvencia como prohibición de contratar y la eficacia de la Directiva 2014/24/UE

José Alberto Beltrán Loza, especialista en contratación pública, KALAMAN CONSULTING

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En este sentido, el artículo 65.1 de la LCSP dispone expresamente que solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas que, entre otros, no estén incursas en alguna prohibición de contratar que se recoge el artículo 71 de la LCSP.

En concreto nos encontramos con la situación de prohibición de contratar relativa a

“c) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en este haya adquirido eficacia un convenio o se haya iniciado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.”

En este precepto, se pueden distinguir las siguientes circunstancias impeditivas:

a. Haber solicitado el concurso voluntario (sin necesidad de que haya sido declarado judicialmente).

b. Haber sido declarado insolvente en cualquier procedimiento.

c. Estar declarado en concurso (exigiendo auto de declaración de concurso).

d. Estar intervenido judicialmente.

e. Estar inhabilitado por sentencia de calificación del concurso de acreedores.

De este modo, el primer punto se centró en dirimir si la insolvencia provisional del Juzgado de lo Social podía enmarcarse en dicho precepto.

A dicha cuestión el Tribunal respondió afirmativamente y de forma contundente: estimó que era indudable que haber sido declarado insolvente por un Juzgado de lo Social es un hecho asimilable a hallarse declarado en concurso, por lo que se incurriría en la causa de prohibición de contratar del artículo 71.1 c) de la Ley de Contratos del Sector Público.

En este sentido, el Tribunal en la citada resolución 1374/2021 argumentó que “la similitud con el supuesto de declaración judicial de concurso es tan estrecha que dicha declaración de insolvencia por un Juzgado de lo Social es título bastante para declarar judicialmente el concurso necesario del deudor a instancia de cualquier acreedor, sin necesidad de dar audiencia al propio deudor concursado, […]”

Por lo que, a priori, ello debería haber supuesto la exclusión del licitador ya que otras situaciones de insolvencia ya fueron tenidas cuenta para la exclusión de otros operadores económicos por diferentes Tribunales Administrativos de Contratación como es el caso del Acuerdo 38/2017, de 24 de marzo de 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, o en la Resolución 141/2021 de 15 de abril de 2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

No obstante, desde Kalaman Consulting, considerábamos que este asunto debía ser analizado desde la perspectiva de la Directiva 2014/24/UE por lo que se argumentó a favor de que este artículo 71.1 LCSP debía ser interpretado de conformidad con el artículo 57.4 la Directiva 2014/24/UE que establece que :

Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: […]
b) si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si ha celebrado un convenio con sus acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza vigente en las disposiciones legales y reglamentarias nacionales; […]
No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, letra b), los Estados miembros podrán exigir o prever la posibilidad de que el poder adjudicador no excluya a un operador económico que se encuentre en una de las situaciones contempladas en dicha letra si ha comprobado que ese operador económico va a estar en condiciones de ejecutar el contrato, teniendo en cuenta las normas y medidas nacionales aplicables en materia de continuación de la actividad empresarial en caso de producirse una de las situaciones contempladas en la letra b).

Y, en consecuencia, se solicitó que esta situación de insolvencia fuera interpretada de conformidad con el último párrafo del mencionado artículo 57.4 y que, en todo caso, se permitiera a la empresa demostrar su solvencia económica y financiera para la adecuada ejecución del contrato sin que procediera la exclusión automática.

Finalmente, el Tribunal estimó dicha pretensión en la medida que consideró que la Directiva tenía una eficacia directa, tal y como ha afirmado el TJUE en su Sentencia de 14 de enero de 2021 (Asunto C-387/19) y de este modo, la citada Resolución nº 1374/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales expuso que

« no obstante lo anterior, no cabe puede acordarse la exclusión automática del licitador incurso en dicha causa de prohibición de contratar, pues es necesario que el Órgano de Contratación otorgue al licitador presuntamente incurso en la misma la posibilidad de acreditar que ha adoptado medidas suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente, como podría ser el alegado pago de la deuda con el FOGASA y la inexistencia de otras deudas pendientes, sin que quepa su exclusión automática aun constando acreditado que está incurso en una causa de exclusión.»