El cálculo del presupuesto base de licitación cuando existe personal a subrogar

  • Tribuna de opinión

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En esta nueva tribuna, Sergio Galván expone las problemáticas con las que se puede encontrar el licitador cuanto tiene que calcular el presupuesto base de licitación con una situación en la que existe personal a subrogar y aborda el posible "enriquecimiento injusto".

Sergio Galván, director jurídico clientes públicos, Kalaman ConsultingSergio Galván, director jurídico de clientes públicos 
KALAMAN CONSULTING


El artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), establece la obligación de los órganos de contratación de facilitar a los licitadores en el propio pliego la información sobre las condiciones laborales de los trabajadores afectados por la subrogación.

A continuación, se recoge la obligación por parte del contratista saliente de facilitar dicha información al órgano de contratación, que deberá incluir un listado del personal objeto de subrogación e información sobre el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación.

Por tanto, de acuerdo a dicha disposición, el órgano de contratación actúa como intermediario en un traspaso de información entre contratista saliente y los licitadores del procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato.

El objetivo del precepto es garantizar la seguridad jurídica y económica tanto para los licitadores a la hora de configurar su oferta, al establecerse la obligación de incluir dicha información en los pliegos, como para el futuro contratista, de tal forma que pueda evaluar los costes en caso de resultar adjudicatario.

No obstante, la responsabilidad en cuanto a qué información debe ser puesta a disposición de los licitadores o el contratista entrante es del contratista saliente ya que es el único que verdaderamente conoce la situación de sus trabajadores.

De acuerdo a lo anterior, la Junta Consultiva de Contratación Publica del Estado en su informe 35/19 determinó a este respecto que la obligación del órgano de contratación es formal, es decir que “solo obliga a requerir al contratista actual determinada información y, una vez proporcionada por este, a facilitar dicha información a los licitadores en el propio pliego, sin que el precepto imponga –ni del mismo se deduzca- ninguna obligación para el órgano de contratación de comprobar la veracidad material o intrínseca de la información”. De acuerdo  a esto, tal y como venimos indicando, el órgano de contratación actúa como un intermediario, no teniendo la obligación de contrastar la información aportada por el contratista saliente.

Existen numerosos pronunciamientos jurisdiccionales en este sentido, como, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2019 (Recurso 702/2016), en la que el Tribunal afirmaba que:

El Tribunal Supremo ha reiterado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral. También tiene declarado este Tribunal que la cláusula de subrogación empresarial excede claramente del ámbito subjetivo propio de los pliegos -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un contenido netamente laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal que esté destinado a la prestación del servicio) y que forman parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social. La subrogación no puede constituir una de las obligaciones que se imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares del adjudicatario del contrato. De este modo, solo cuando la subrogación venga impuesta por ley o por convenio colectivo, podrán los pliegos recoger tal exigencia.”

De acuerdo a todo lo anterior, queda claro que el órgano de contratación no solo no es responsable de la veracidad de la información de subrogación aportada por el contratista saliente, sino que, además, no debe entrar a valorar dicha información, ya que valorar el cumplimiento o incumplimiento de condiciones laborales no le corresponde a la entidad del Sector Público sino a la jurisdicción social.

» El órgano de contratación actúa como intermediario a la hora de recoger la información aportada por el contratista saliente en el pliego, estando dentro de su deber reclamar dicha información o incluso solicitar información adicional que los propios licitadores en sede de procedimiento soliciten al órgano de contratación. Estas son las obligaciones del órgano de contratación, que en ningún caso podrá entrar en materia laboral expresando incumplimiento o no de la legalidad correspondiendo esto a la jurisdicción social, salvo, por supuesto, que estos incumplimientos sean notorios.

Llegados a este punto, cabe hacerse una pregunta, si bien el órgano de contratación no puede entrar a valorar cuestiones puramente laborales que le corresponden a la jurisdicción laboral, ¿qué ocurre si el órgano de contratación observa un gran elevado número de empleados a subrogar que derivará en un incremento del presupuesto del contrato injustificado? ¿Y si el órgano de contratación sospecha que el número de empleados objeto de subrogación no es el real? ¿Qué ocurre si finalmente se tiene en cuenta unos costes superiores a los reales de subrogación en caso de que el número de empleados a subrogar sea finalmente menor que el comunicado por la empresa saliente?

Estas cuestiones, en las que el órgano de contratación no debe pronunciarse, ya que supondría entrar a valorar e incluso interpretar la normativa laboral y el convenio colectivo que resulte de aplicación, es fundamental a la hora de calcular el presupuesto base de licitación, es decir, el órgano de contratación a la hora de calcular el presupuesto de la licitación (PBL) debe tener en cuenta los gastos de subrogación existentes a partir de la información facilitada por la empresa saliente, de lo contrario se podría dar el supuesto de que de la información de subrogación se extraiga un coste superior que el presupuesto de la licitación, lo que supondría que el procedimiento quedara desierto o incumpliendo el principio de concurrencia.

Con todo ello se quiere indicar que, de acuerdo a la regulación actual, el órgano de contratación queda supeditado o condicionado a determinar un PBL de acuerdo a la información facilitada por el contratista, lo que podría dar lugar a actuaciones colusorias del sector de que se trate, a un incremento del volumen de trabajadores de la empresa saliente (con independencia de reclamaciones de ámbito laboral que pudiera realizar el operador entrante) con el objetivo de reducir la platilla de trabajo de su empresa o simplemente una mala configuración del presupuesto que suponga contravenir el principio de control de gasto de las entidades del Sector Público conforme a lo recogido en el artículo 1 de la LCSP.

En definitiva, pudiendo darse estas circunstancias, el órgano de contratación queda en una situación desprotegida, ya que, a efectos de garantizar la concurrencia y que el procedimiento no quede desierto, deberá tener en cuenta los costes laborales del personal a subrogar facilitado por la contratista saliente. No obstante, si con posterioridad el personal que finalmente cumple con los requisitos establecidos en el convenio para que exista subrogación es inferior, nos encontraremos ante un posible enriquecimiento injusto del contratista, ya que el presupuesto contemplado para el servicio debería haber sido menor. No existen mecanismos jurídicos que garanticen una protección del órgano de contratación ante tales situaciones, que llevarán a encarecer los servicios afectados de forma injustificada y a paralizaciones del servicio.

Sergio Galván Delgado, Director Jurídico de Clientes Públicos. KALAMAN CONSULTING