La consideración de prestaciones de carácter intelectual en los contratos públicos
- Tribuna de opinión
La redacción de un precepto normativo efectuada de forma genérica, poco precisa o en términos, cuanto menos, ambiguos, nos lleva, sin remisión, a barajar multitud de interpretaciones a la hora de acomodar la norma en un determinado supuesto práctico.
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Esto es lo que ocurre con la aplicación de lo regulado acerca de la consideración de prestaciones de carácter intelectual en el artículo 145.4 y la Disposición Adicional 41ª de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que ha provocado que la gran mayoría de entidades del sector público opten irremisiblemente por cobijar un excesivo abanico de prestaciones bajo este manto “intelectual”, a la hora de configurar los criterios de adjudicación del contrato, ante el miedo o la incertidumbre a que los pliegos sean recurridos en este sentido, por no dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos antes mencionados.
Establece el 145.4 de la LCSP que:
«Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura».
En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.
Por su parte, la Disposición Adicional 41ª de la LCSP contiene, muy escuetamente, normas específicas de contratación pública para determinados servicios y, en este sentido, reconoce “la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley”.
Conforme a lo dispuesto en la LCSP, parece clara la intención del legislador de considerar, en todo caso, como prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, entre otros.
Sin embargo, nada más lejos de la realidad. No se trata, ni mucho menos, de una cuestión pacífica, al ofrecer interpretaciones de distinta índole que han sido objeto de multitud de pronunciamientos por parte de los Tribunales de recursos contractuales.
En este sentido, resulta cuanto menos sorprendente, la reciente Resolución 1572/2022, de 15 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que resuelve un recurso interpuesto contra los pliegos de una licitación, y concretamente contra los “criterios evaluables de forma automática mediante fórmulas”. En dicho recurso, el TACRC manifiesta, alejándose del criterio que hasta la fecha venía manteniendo, que:
«(…) el objeto del contrato se incluye en los siguientes códigos del Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV), que de acuerdo con el artículo 2.4 de la LCSP se utiliza para «identificar las prestaciones que son objeto de los contratos regulados en esta Ley» (…)».
Alude, en primer lugar, al código CPV utilizado para identificar la prestación objeto del contrato como criterio cuasi definitorio para determinar el alcance intelectual o no de la prestación, por el simple hecho de que dicho código tenga como denominación algunas de las prestaciones que la LCSP contempla como de carácter intelectual (consultoría, ingeniería, arquitectura,…).
En segundo lugar, señala, remitiéndose a otras resoluciones anteriores (Resolución 1595/2021, de 12 de noviembre), que:
«(…) La Ley 9/2017, de contratos del sector público, al igual que el Real Decreto Ley 3/2020, no contiene ninguna definición de lo que debe entenderse por prestación de carácter intelectual, pero sí reconocen expresamente tal naturaleza a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. (…) A la vista de lo anterior, pocas dudas pueden caber y pocos matices o interpretaciones resulta necesario hacer: son prestaciones de carácter intelectual los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. Y lo son por decisión legislativa, lo son ex lege».
De forma contundente, sin dejar lugar a interpretaciones, concluye el TACRC que las prestaciones tienen naturaleza de servicios intelectuales por disposición legal, sin consideración para efectuar tal calificación el que pueda o no predominar en ellas una labor creativa o innovadora. No analiza, en este caso, el grado de creatividad u originalidad que pueda contener la prestación para catalogarla como intelectual o no, en el sentido regulado en la LCSP, basándose únicamente en la literalidad del objeto del contrato y en el código CPV utilizado para su identificación.
Sin embargo, resulta más esclarecedora, a mi juicio, la Resolución 1/2020, de 10 de enero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA), la cual, a la hora de resolver un recurso similar al mencionado anteriormente, aporta un mayor grado de análisis en cuanto al fondo, manifiestando que:
«(…) aun cuando en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas, debe interpretarse que la Directiva 2014/24/UE, cuando usa expresiones como algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería o determinados contratos cuyo contenido implique el desempeño de funciones de carácter intelectual, se está refiriendo a aquellos contratos con prestaciones que impliquen una actividad en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos, y, además, implique el uso de las más altas facultades intelectivas humanas; de forma destacada, aquellas que suponen innovación o un cierto grado de creatividad».
En este sentido, la Sentencia 2708/2019, de 25 de junio de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, referente a un contrato de asistencia técnica que comprende prestaciones de ingeniería y arquitectura, dispone en su fundamento cuarto que:
«(…) es claramente objeto del contrato una prestación compleja que tiene el objetivo de coadyuvar a la correcta ejecución de un proyecto no diseñado por el propio contratista, en el que hay aspectos intelectuales, pero en estos no predomina el carácter de obra original en los términos entendidos por la jurisprudencia. Y como igualmente alega la codemandada, no cabe confundir creación intelectual, que es objeto de protección, con mera actividad intelectiva: "la protección intelectual tiene como objeto el producto generado por la actividad intelectual, y no la simple actividad intelectual. Lo contrario nos llevaría a proteger cualquier actividad intelectiva, con independencia de que genere una creación innovadora».
No puede concluirse como se pretende por la parte actora que los servicios de ingeniería, arquitectura y consultoría de cualquier tipo son siempre prestaciones de carácter intelectual.
En definitiva, las notas de innovación o de cierto grado de creatividad son las distintivas para poder catalogar una prestación como intelectual a los efectos previstos en la normativa contractual.
En la mayoría de las prestaciones de servicios resulta evidente que afloran aspectos intelectuales, pero no siempre predomina en los mismos el carácter de producción original, en los términos entendidos por la jurisprudencia, no debiendo confundirse creación intelectual, que es objeto de protección, con mera actividad intelectiva.
Es necesario, por tanto, realizar un ejercicio bastante más profundo a la hora de catalogar una prestación como intelectual, analizando detalladamente el objeto del contrato, teniendo en cuenta la normativa contractual, con la finalidad de configurar de un modo correcto los criterios de adjudicación del contrato.
No basta, a mi juicio, acudir a la literalidad del precepto, siendo excesivamente conservadores en aras de evitar posibles recursos, e incurriendo en un dimensionamiento erróneo en lo que a valoración de ofertas se refiere, por el simple hecho de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 145.4 de la LCSP.