Cuando los pliegos impiden licitar en condiciones de igualdad

En primer lugar, destacamos que se reconoce la legitimación para impugnar los pliegos de aquellos operadores que no han concurrido a la licitación y que, por tanto, no han presentado oferta:

En este sentido afirma la Resolución 1166/2019 de este Tribunal. "La regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo estos pueden llegar a obtener la adjudicación del contrato. Ahora bien, esta regla general, tiene una excepción, en aquellos casos en que el empresario recurrente impugne una cláusula del Pliego que le impida participar en condiciones de igualdad con la correspondiente licitación. En este último supuesto, ha señalado este Tribunal que es necesario que exista en el recurrente una intención directa en participar en condiciones de igualdad con otros licitadores, de modo que debe justificarse esa intención en participar en el proceso. (Resoluciones TACRC 235/2018, 686/2019, 523/2019, 990/2019, entre otras)".

En el presente caso la recurrente no ha presentado proposición. En su recurso impugna la exigencia de adscripción de medios contemplada en el PPT y uno de los criterios de adjudicación y su ponderación, por entender y argumentar que es discriminatorio para los licitadores que no sean la empresa que en la actualidad presta el servicio.

El Tribunal admite la legitimación, entendiendo que los criterios de adjudicación no pueden ser considerados circunstancias que impidan a un empresario interesado participar en la licitación.

No ocurre lo mismo en lo referido a las exigencias de adscripción de medios, que pueden tener un efecto impeditivo de la concurrencia, según ha señalado el Tribunal en su Resolución 93/2015 de 30 de enero.

En segundo lugar, cabe reseñar que la recurrente en su alegatorealiza una comparación de los pliegos objeto de impugnación con los de la licitación anterior,lo que el Tribunal entiende improcedente:

“Como hemos señalado reiteradamente, la invocación de procesos de contratación distintos no es argumento pertinente para el enjuiciamiento de la validez de los actos impugnados de otro procedimiento.

No existe una suerte de 'vinculación al precedente', como pretende la recurrente, aun tratándose de contratos recurrentes de análogo objeto. Cada licitación debe ser examinada aisladamente sin tener en cuenta otros datos y actos que los que figuran en su expediente, sin que quepa comparación con las licitaciones en contratos ajenos -por muy pareja que sea su materia- respecto del analizado. En definitiva, cada licitación y contrato son distintos, procesos separados y estancos entre sí, sin que quepa la comparación entre ellos. En este sentido, como afirmamos en la Resolución 922/2017 de 11 de octubre, el órgano de contratación puede decidir libremente si celebra o no un determinado contrato y, en caso afirmativo, el contenido de la prestación objeto del mismo”.

En cuanto al fondo del asunto. Sobre la adscripción de medios se aplica la doctrina de este Tribunal basada en el principio de discrecionalidad técnica, lo que no es óbice para que el órgano de contratación observe el principio de proporcionalidad, y en su virtud se le da la razón a la recurrente por cuanto, la exigencia de que la máquina esté instalada y en funcionamiento restringe la libre concurrencia, en tanto que tales extremos deben ser acreditados por el licitador propuesto como adjudicatario en el trámite contemplado en el artículo 150.2 de la LCSP. Tal exigencia presupone que el licitador disponga de la máquina con anterioridad a conocer si va a ser adjudicatario, lo que implica una cláusula de arraigo proscrita por el Tribunal de Justicia de La Unión Europea cuando se aplican, como es el caso, a criterios de valoración de las ofertas. Así lo hemos señalado en varias Resoluciones (por todas, Resolución 1058/2022 de 15 de septiembre).

En cuanto a la valoración de un subcriterio dotado con 20 puntos sobre un total de 55, el Tribunal parte de que  la configuración tanto de la prestación, como de los criterios de adjudicación que busquen obtener la mejor relación calidad-precio, forma parte del ámbito de discrecionalidad del poder adjudicador, siendo sus elementos reglados los establecidos imperativamente por la normativa de contratos.

En cuanto a la valoración de la asignación de 20 puntos sobre un total de 55, el Tribunal entiende que no hay justificación de tal puntuación mayor a ese subcriterio frente a los demás en la documentación obrante en el expediente, ni en el informe al recurso de la entidad contratante.

Si bien el poder adjudicador puede establecer la ponderación para cada criterio o subcriterio que considere conveniente dentro de su margen de discrecionalidad, el artículo 145.5.b) de la LCSP impone como elemento reglado que los criterios de adjudicación deben ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad. Es esta última exigencia, la de la proporcionalidad, la que no se cumple en el subcriterio cuando se le asignan hasta 20 puntos, muy por encima de los demás subcriterios del mismo criterio, y no se introduce ningún tipo de graduación entre el mínimo y máximo de puntuación, de modo que da igual el número de equipamientos adicionales que se ofrezcan por el licitador, bastando con ofertar uno para obtener la puntuación máxima.

Además, esa desproporción viene también determinada porque la obtención de una valoración de 20 puntos es suficiente para decidir la puntuación más alta en lo que al criterio de calidad del servicio se refiere, y teniendo tal criterio asignados 55 puntos máximos, frente a los 45 máximos de la oferta económica, la obtención de esos 20 puntos puede condicionar de manera decisiva la clasificación de las ofertas en la licitación, y en particular a la prestadora actual del servicio:

“A ello se une que la afirmación de que solo la prestadora actual del servicio tiene equipos adicionales fijos en el ámbito geográfico determinado por los pliegos, hecha por la recurrente, no haya sido contradicha por el ente contratante, por lo que tampoco se cumple, en razón de la desproporción de la puntuación asignada, la exigencia del artículo 145.5.c) de la LCSP de que el criterio de adjudicación garantice la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. Todo ello nos lleva a declarar que la puntuación del subcriterio de disponer de más de una resonancia magnética de 1,5 teslas para la prestación del servicio, dentro del criterio calidad del servicio, establecido en el apartado 8.1.1 del clausulado especifico del PCAP, es desproporcionada y no garantiza la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva, vulnerando por tanto el artículo 145.5.b) y c) de la LCSP".