Los riesgos en la aplicación de criterios de adjudicación de carácter social

  • Tribuna de opinión

Normativa

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del sector público (en adelante, LCSP) incluye la aplicación de criterios sociales en la fase de adjudicación. Sin embargo, en la práctica no es sencillo como se ha evidenciado con las diferentes interpretaciones de los distintos Tribunales Administrativos a la hora de resolver recursos contractuales.

Sergio Galván, director jurídico clientes públicos, Kalaman ConsultingSergio Galván, director jurídico de clientes públicos 
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Entre los objetivos principales de la LCSP figura promover la aplicación de criterios de adjudicación que tengan por finalidad valorar elementos de carácter social (igualdad de género, conciliación laboral-personal, calidad del empleo, mejora salarial etc.).

En el propio preámbulo de la normativa se indica:

“Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio.

Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato”.

Se evidencia la intención del legislador de promover la aplicación de dichos criterios, creando un nexo de unión o complementariedad entre la relación calidad-precio y el establecimiento de este tipo de criterios.

El artículo 145.2 LCSP señala:

“Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (…)”

Una vez más se produce esa unión o relación entre el principio de relación “calidad-precio” con los aspectos “medioambientales o sociales”.

A priori, puede parecer sencillo justificar la aplicación de este tipo de criterios de adjudicación, ya que el propio artículo 145.2 de la regulación lo recoge como evidencia de calidad en la contratación. Sin embargo, esto es algo que en la práctica supone un quebradero de cabeza para las entidades del sector público, que, en aras de contribuir a estos objetivos sociales, advierten los numerosos riesgos que ello conlleva al existir una gran parte de la doctrina que en muy pocas ocasiones considera que un criterio social esté vinculado al objeto del contrato, y, en muchas ocasiones, pese a haber incluido una justificación expresa en el expediente de esa vinculación con el objeto del contrato.

Me vengo a referir a los pronunciamientos de diversos tribunales administrativos de contratación pública, que rara vez admiten estos criterios, al considerar que este tipo de medias, aun cuando son aplicables al personal que va a ejecutar el contrato, considera que no existe vinculación con el objeto del mismo.

Este riesgo o peligro de interposición de recurso especial en materia de contratación, junto con la gran probabilidad de que el recurso prospere y ello suponga el reinicio del procedimiento de contratación, puede estar provocando que muchas entidades del sector público decidan no incluirlos, pese a ser uno de los principales objetivos de la LCSP en línea con los objetivos europeos en materia medioambiental y social.

La Resolución número 235/2019 de 8 de marzo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) afirmó que para que un criterio de adjudicación se pueda establecer tiene que cumplir entre otros requisitos el siguiente:

1) “(…) solo pueden establecerse como criterios de adjudicación aquellos criterios o consideraciones que permitan efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas (PPT).”

La pregunta que nos planteamos es cómo un criterio social puede estar relacionado con el rendimiento de la oferta. Pues bien, nos pueden venir variar ideas a la cabeza, como puede ser promover o valorar una retribución mayor al personal adscrito al contrato, justificándolo en que si el empleado está mejor retribuido ello supondrá que desempeñará mejor su trabajo y por lo tanto sus servicios serían de mayor calidad. En este asunto el TACRC en su Resolución 409/2020 afirmaba:

“En relación con la medida laboral, lo que se está valorando es la mejora en las condiciones salariales (el mejor salario bruto), siendo que a la mejor oferta se le confieren 11 puntos y el resto se reducirá proporcionalmente. Al igual que en el caso anterior, esta mejora se refiere al factor humano que interviene en la prestación del contrato, pero tampoco se justifica su vinculación al objeto del contrato, ni se puede apreciar en qué sentido pueden mejorar el nivel del rendimiento del contrato o su ejecución”.

En su Resolución 776/2020, el TACRC se pronuncia sobre la legalidad de un criterio de adjudicación que tenía por objeto valorar positivamente el número de contratos indefinidos del personal adscrito a la ejecución del contrato:

“Pues bien, en el caso que nos ocupa el criterio “estabilidad laboral” cumple el requisito de servir para una de las finalidades del art 145.2 LCSP; sin embargo, no apreciamos su vinculación con el objeto del contrato en sentido estricto, por cuanto no afecta a la prestación contratada, que son los servicios de limpieza a prestar, ni tampoco que incida en el rendimiento de las ofertas en la ejecución, de los servicios tal y como son definidos en las especificaciones técnicas, ni que mejoren ese rendimiento o la calidad de la ejecución ni que permitan medir esas mejoras de niveles de rendimiento valorando comparativamente los de las distintas ofertas.”

La Resolución 235/2019 del TACRC, antes comentada, también consideró que un criterio que otorgaba puntos por el establecimiento de medidas de conciliación familiar no suponía que mejorase el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución:

“En consecuencia, este criterio debe correr la misma suerte que el anterior, sobre que no concurre en él la cualidad necesaria para operar como criterio de adjudicación, en cuanto no permite efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas (PPT) y han de elegirse criterios que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades”.

Una vez más se rechaza la posibilidad de establecer este tipo de criterios, y la lista de resoluciones del TACRC en este sentido es muy amplia.

En este mismo sentido se pronuncia la doctrina del Tribunal administrativo de Contratación Pública de Canarias, valga entre otras la número 200/2021 que afirmaba que “las medidas relacionadas con la conciliación laboral, personal y familiar no tienen vinculación con el objeto del contrato al no afectar a la prestación” y, por lo tanto, no pueden establecer como criterio de adjudicación.

Sin embargo, encontramos doctrinas de otros tribunales que son contradictorias como, por ejemplo, las resoluciones 36/2017, 33/2018 y 208/2019, que admiten las mejoras salariales como criterio de adjudicación, o la 15/2018, del Tribunal de Recursos de Aragón:

“la estabilidad laboral aumenta el compromiso y vinculación de los trabajadores con la empresa, en la salud de los trabajadores y en su talento, redundando todo ello en una mejor calidad en el servicio que se contrata, dado que estamos ante la contratación de unas prestaciones en las que el componente de la mano de obra es fundamental. Este Tribunal es partícipe de este parecer, considerando que las condiciones laborales, como se ha señalado ya en el Fundamento Octavo de este acuerdo, repercuten en la calidad con que se presta el servicio”.

En conclusión, dependiendo del tribunal, las mejoras sociales pueden o no considerarse un criterio de adjudicación válido, lo que da lugar a una gran inseguridad jurídica, por lo que es necesario un alineamiento de los fundamentos para aplicar un criterio general que promueva la aplicación de estos criterios, en línea con los principios de la LCSP y, de esta forma, evitar la fragmentación del sector público y por consiguiente no cumplir adecuadamente los objetivos en materia social contemplados en la normativa de contratación pública.

Sergio Galván Delgado, Director Jurídico de Clientes Públicos. KALAMAN CONSULTING