¿Es necesario tras una declaración de desierto invitar a 3 empresas al posterior procedimiento negociado sin publicidad?

  • Tribuna de opinión

En respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Bulgaria, el Tribunal Superior de la Unión Europea emitió una sentencia el pasado junio que tiene implicaciones para nuestro ordenamiento jurídico. Si antes era necesario solicitar al menos tres ofertas a licitadores en caso de declararse una licitación desierta, ahora ya no es preciso en determinadas circunstancias. Analizamos la cuestión.

José Alberto Beltrán Loza, especialista en Contratación Pública, Kalaman Consulting

José Alberto Beltrán Loza, especialista en contratación pública, KALAMAN CONSULTING


La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 16 de junio de 2022, Obshtina Razlog, C-376/21, tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Bulgaria ante el Recurso de Casación interpuesto por el Ministro adjunto de Desarrollo Regional e Infraestructuras que trae causa de la licitación que convocó un municipio beneficiario de Fondos Europeos.

El ayuntamiento de Obshtina Razlog puso fin a la licitación por ausencia de oferta adecuada porque solo se presentó un licitador cuya oferta superaba el presupuesto base y, posteriormente, se inició un procedimiento negociado sin publicación previa al que invitó únicamente a un operador que no había presentado inicialmente oferta y que resultó adjudicatario, sin que ninguna particularidad justificara que se le confiara su ejecución.

En este contexto, mediante decisión del Ministro búlgaro de 15 de abril de 2020, se aplicó al municipio una corrección financiera de los costes subvencionables vinculados al contrato por no respetar el artículo 160 del Reglamento financiero y la libre competencia.

Tras una sentencia del Tribunal de instancia, esta decisión llegó el Tribunal Supremo de Bulgaria, que planteó la petición de decisión prejudicial respecto a la primera cuestión, y el TJUE concluyó que el Reglamento financiero no es aplicable a los procedimientos de los órganos de contratación de los Estados miembros, incluso en el caso de que se financien con Fondos Europeos.

Respecto a la segunda cuestión prejudicial, el TJUE aclara que no era necesario invitar al licitador que presentó oferta en el procedimiento previo abierto y, por tanto, el órgano de contratación puede dirigirse a un único y nuevo licitador en la medida que se entiende por cumplido el principio de transparencia, dado que pudo presentar oferta válida en el procedimiento abierto.

Por tanto, el TJUE consideró que se cumplían todos los requisitos porque la oferta inicial era inadecuada al superar el presupuesto fijado y todo parece indicar que el Órgano de Contratación no modificó sustancialmente las condiciones iniciales del contrato en el nuevo procedimiento sin publicidad.

De esta forma, podríamos concluir que el artículo 32.2 de la Directiva 2014/24/UE permite el uso de este procedimiento cuando no se haya presentado ninguna oferta o participación y/o ninguna oferta o solicitud de participación adecuada en el seno de un procedimiento abierto o restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente y que se envíe un informe a la Comisión cuando esta lo solicite.

Aplicado a nuestro ordenamiento jurídico, es muy interesante a nivel práctico para la tramitación del procedimiento del artículo 168 a.1º) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) ya que este establecía por remisión la necesidad de solicitar al menos tres ofertas a licitadores. Sin embargo, a raíz de la STJUE de 16/06/2022, ya no serían necesarias dichas tres invitaciones y se permitiría la invitación a un único operador al procedimiento sin tener que invitar al licitador cuya oferta se declare como inaceptable en el procedimiento previo.

En este sentido, la ausencia de interés (por presentar una oferta válida) en el procedimiento previo, no les convierte ahora en necesarios y preceptivos, de manera que la invitación a un solo licitador, como forma de satisfacción de la necesidad de contratación, es correcta. Eso sí, se deberán cumplir los demás requisitos, por lo que habría que tener en cuenta los siguientes conceptos:

•Oferta inadecuada: no cabe aceptar la interpretación amplia de la expresión inadecuada cuyo alcance se describe en la STJUE de 4 de junio de 2009, C250/07, que señala que una oferta inadecuada es aquella que no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos.

GALLEGO CÓRCOLES, ISABEL señala que existe cierto nivel de solapamiento entre los conceptos oferta irregular y oferta inaceptable, pero sólo en los casos en los que, o bien las ofertas incumplan de forma grave los pliegos, o bien los operadores económicos carezcan de aptitud, pueden ser reconducibles a procedimientos de negociación sin publicidad.

Modificación sustancial: es un concepto jurídico indeterminado que debe interpretarse restrictivamente. El TJUE ha venido sosteniendo que una modificación sustancial es aquella que hubiera permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente (STJUE de 29 de abril de 2004, referida a modificación de contrato en ejecución).

A este respecto procede señalar que, la STJUE de 19 de junio de 2008, C-454/06 establece que la modificación de una condición inicial puede considerarse sustancial en dos casos: si la condición hubiera permitido considerar adecuadas las ofertas presentadas en el marco del procedimiento con publicación previa o hubiera permitido presentar ofertas a licitadores distintos de los participantes en el procedimiento inicial.

A modo de ejemplo, se amplía el objeto contractual nos encontraremos ante una modificación sustancial (STJUE, Asunto C-160/08); también las relativas a las condiciones de solvencia que tuvieron impacto en la selección del licitador e incluso, a nivel nacional, se ha considerado que la alteración de la cláusula relativa a baja temeraria.

•Alteración del precio: en este sentido, la STJUE de 13 de enero de 2005 (Asunto C-84/03) consideró que la legislación nacional contravenía la comunitaria porque permitía una modificación sustancial del precio (posibilidad aumento del PBL hasta un 10% respecto del procedimiento abierto o restringido previo), mientras que el TJUE estimó que el precio propuesto por un licitador en el procedimiento abierto previo no tiene la consideración de condición inicial del contrato.

Por lo que es aquella que afecta a elementos esenciales: objeto, precio, plazo de ejecución, condiciones de solvencia, forma o condiciones de ejecución, etc.; es decir, las que hubieran permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente.

Por último, debemos señalar que, en todo caso, el órgano de contratación debe aceptar la eventual oferta que pudiera presentar un licitador que no sea en aplicación del principio de transparencia e igualdad que determinan que deba admitirse la presentación de ofertas ya que posibilita una mayor concurrencia, tal y como se pronuncia por ejemplo la Resolución 248/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) o el Informe 33/2009, de 1 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCP).

Por ejemplo, a nivel autonómico, Aragón ha dispuesto que las ofertas que presenten los licitadores, que no hayan sido invitados a un procedimiento negociado sin publicidad, no podrán rechazarse exclusivamente por dicha circunstancia.

En definitiva, nos encontramos ante una sentencia que tiene grandes repercusiones en lo relativo al procedimiento negociado sin publicidad en la medida que interpreta que no son necesarias tres invitaciones en caso de ofertas inadecuadas en el procedimiento previo e. incluso, permitiría la invitación a un único operador al procedimiento sin que sea necesario invitar a los licitadores cuya oferta se declaró como inaceptable en el procedimiento previo.