La aclaración de las ofertas técnicas y la exclusión del licitador por incumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos
- Tribuna de opinión
Resulta controvertido y acarrea multitud de quebraderos de cabeza para los servicios técnicos de las entidades contratantes enfrentarse con las tareas de comprobación del adecuamiento de las ofertas presentadas a los requisitos establecidos en el pliego de prescripciones técnicas.
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¿Es viable la solicitud de aclaración de la documentación técnica presentada?, ¿estaríamos ante una modificación de la oferta?, ¿en qué supuestos debe excluirse la oferta de un licitador por incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas?
Son cuestiones muy recurrentes en la tramitación de los procedimientos de licitación y que, en consecuencia, provocan el asalto irremediable de un aluvión de dudas y planteamientos de posibles escenarios sobre la forma correcta de actuar, llegado el momento.
Acerca de la posibilidad de solicitar aclaración de la oferta técnica se pronuncia el Tribunal Administrativo Central (TACRC) en su Resolución 9/2023, de 13 de enero, en la que manifiesta, al analizar el contenido de una oferta, que:
“(…) Lo ofertado incumple el PPTP, y no procede conceder trámite de subsanación porque ello supondría la modificación de la oferta presentada. Como afirma el órgano de contratación, atender a los argumentos del recurrente supondría que el órgano de contratación debería pedir subsanaciones de todos los incumplimientos detectados en las ofertas, porque siempre podría tratarse de un error. Ello atentaría contra el principio de inmutabilidad de las ofertas, y el de igualdad entre licitadores”.
En este sentido, se remite a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de mayo de 2017, Asunto C-131/16, que declara que la oferta inicial sólo puede ser modificada excepcionalmente para corregir errores materiales manifiestos, a condición de que esta modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta.
Es reiterada la doctrina del TACRC sobre este particular. Valga por todas la Resolución 929/2019, que dispone a tal efecto:
“(…) Es elocuente, en este sentido, que el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es verdad que dicho precepto no puede ser interpretado 'sensu contrario' vedando toda posibilidad de conceder ocasión de salvar los defectos que se presenten en las ofertas, sí que debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de las mismas. (…) Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación en de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, (…) rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia. (…) Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando los defectos afectan a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta, así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente.
Pero, este principio antiformalista se entiende respecto de la posibilidad de subsanación de los defectos de las proposiciones presentadas por los licitadores, pero solo cuando se trate de defectos puramente formales, esto es, de errores u omisiones en aspectos no esenciales de la oferta, que puedan ser susceptibles de ser corregidos, sin que dicha corrección o subsanación implique una modificación de la oferta”.
En definitiva, la aclaración de ofertas debe girar sobre documentos ya presentados, sobre los que han surgido determinadas dudas, pero nunca puede ser una posibilidad presentar nueva documentación, pues ello supone la modificación de la oferta, circunstancia prohibida por la LCSP, y asentada en numerosas resoluciones de los tribunales de contratos.
Es doctrina consolida que los pliegos que rigen el proceso de licitación fijan los requisitos técnicos que, con carácter mínimo, han de cumplir los licitadores al presentar sus proposiciones. Los pliegos son “ley del contrato”, y vinculan a todas las partes, no pudiendo el órgano de contratación, en consecuencia, apartarse de su contenido y exigencias.
No es pacífico, en modo alguno, el asunto de las aclaraciones a las ofertas técnicas, dando lugar a multitud de interpretaciones; los tribunales se remiten a verter conclusiones genéricas, debiéndose, en consecuencia, analizar caso por caso la viabilidad de solicitud de aclaración, en los términos expuestos, y primando en la decisión el principio de igualdad de trato por encima de todos.
En este punto, enlazamos con otra cuestión importante en el procedimiento, para los casos en que se concluya que no procede solicitar aclaraciones a la oferta técnica, como es la decisión de excluir al licitador por el incumplimiento de las prescripciones técnicas.
Es bastante esclarecedor el reciente Acuerdo 6/2023, de 2 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, que a su vez remite al Acuerdo 42/2021, de 12 de mayo, trayendo ambos a colación la doctrina del TACRC a este respecto (Resolución 61/2018, de 26 de enero):
“(…) La posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del PPT está expresamente recogida en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. (…) Ahora bien, es doctrina consolidada de este Tribunal, expresada, entre otras, en la Resolución 815/2014, que “Las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP.
(…) En consonancia con ello, debe interpretarse el art. 84 del reglamento actualmente aplicable, que realiza una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la licitación”, por lo que “no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato”.
(…) “el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. En efecto, del artículo 145.1 del TRLCSP, que dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, por lo que establece la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión.
De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado”.
En conclusión, la doctrina aboga por el análisis de la oferta en su conjunto, debiéndose comprobar, antes de acordar la exclusión de un licitador, que la oferta globalmente considerada imposibilita la ejecución del contrato en los términos licitados. Se tiende, en la mayoría de los casos, a recurrir de un modo fácil a la exclusión por el mero hecho de no detallar en la oferta algún extremo que resulta obvio con la mera presentación de la misma.
No es necesario, a mi juicio, una reproducción literal el contenido del pliego en las ofertas. Su mera presentación conlleva acatar las condiciones establecidas, tal como dispone la LCSP.
Hagamos un análisis profundo, configuremos los pliegos de modo que susciten las menos dudas posibles en el licitador, y solicitemos los documentos técnicos precisos y detallados, a efectos de facilitar luego ese ejercicio, no sencillo, de decidir sobre la continuidad o no de un licitador en un determinado procedimiento a la vista de la oferta técnica presentada.