Procedimiento abierto simplificado: vocación de agilidad vs realidad práctica
- Tribuna de opinión
El preámbulo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) indica que el procedimiento abierto simplificado nace con la vocación de convertirse en un procedimiento “muy ágil” que debería permitir que un contrato estuviera adjudicado en el periodo de un mes desde que se abre el plazo para la presentación de proposiciones.
Sergio Galván, director jurídico de clientes públicos |
Continúa el preámbulo indicando que sus trámites se “simplifican al máximo” al permitir presentar la documentación en un solo sobre (siempre y cuando no se hayan previsto criterios sujetos a juicio de valor), la obligación de los licitadores de estar inscritos en el registro de licitadores correspondiente y la fiscalización del gasto que solo se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación.
Pues bien, pese a que este procedimiento nace con esa vocación, no son pocas las dificultades o rigideces que, en la práctica, no han permitido cumplir con esos objetivos indicados en el preámbulo de la LCSP. A continuación, analizamos los elementos clave del procedimiento simplificado y los argumentos por los que consideramos que esa agilidad, en gran medida, no se llega a cumplir, perdiendo su finalidad:
1. Obligación de inscripción en el ROLECE o en el registro correspondiente de la comunidad autónoma. De todos es sabido la gran problemática que ha traído esta disposición, hasta el punto de que la propia Junta Consultiva tuvo que emitir una recomendación, de fecha 24 de septiembre de 2018, ante el colapso del registro a causa del ingente número de solicitudes de inscripción, lo que llevó a prescindir de dicho requisito durante un tiempo.
Esta situación se consideró finalizada con la modificación de la LCSP a través de la Disposición final vigésima novena de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, a través de la cual se incluye la posibilidad de que los licitadores no estén inscritos en el ROLECE se puedan presentar a un procedimiento simplificado siempre y cuando hayan cursado la solicitud al registro.
Dicho lo anterior, pese a la modificación realizada por la Ley de Presupuestos, siguen existiendo numerosos problemas a este respecto, tal es el caso cuando la licitación que se tramita mediante procedimiento simplificado se dirige a determinados sectores que no contratan de forma muy habitual con el sector público y que por lo tanto no han cursado la solicitud al registro de licitadores correspondientes en plazo, ante esta situación las empresas se encuentran con que no tienen tiempo para cursar la solicitud, teniendo en cuenta que el procedimiento de inscripción en el ROLECE requiere de la aportación de gran cantidad de documentos.
Estos problemas surgen también con mucha frecuencia cuando a la licitación se presentan empresas extranjeras no pertenecientes a la Unión Europea y no signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ya que la LCSP contempla en su artículo 159 la posibilidad de que se presenten empresas pertenecientes a la Unión Europea o signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, pero nada se dice respecto a aquellas que no se encuentran englobadas en ninguno de esos dos grupos.
El 159.4 g) indica:
“En los casos en que a la licitación se presenten empresarios extranjeros de un Estado miembro de la Unión Europea o signatario del Espacio Económico Europeo, la acreditación de su capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones se podrá realizar bien mediante consulta en la correspondiente lista oficial de operadores económicos autorizados de un Estado miembro, bien mediante la aportación de la documentación acreditativa de los citados extremos, que deberá presentar, en este último caso, en el plazo concedido para la presentación de la garantía definitiva”.
Esta situación se suele dar cuando la prestación objeto del contrato se ha de ejecutar en suelo extranjero no siendo posible aplicar la Disposición Adicional Primera de la LCSP de acuerdo a la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo central de Recursos Contractuales en su Resolución número 113/2012.
Siendo así, cuando el procedimiento abierto simplificado se tramita en su totalidad en suelo español pero la ejecución del contrato es en un país extranjero no miembro de la Unión Europea ni Signatario del Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, surge el problema para las empresas extranjeras de la inscripción en el ROLECE, ya que, como venimos indicando, el artículo 159.4 LCSP no prevé este supuesto, dando lugar a una laguna legal que restringe la competencia a las empresas extranjeras del propio país donde se va a ejecutar el contrato.
A tal efecto el artículo 159.4 a) establece una excepción:
“Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia.”
No obstante, no existe doctrina que interprete o aclare el alcance de tal precepto, lo cual genera grandes inseguridades jurídicas, que conllevan que en la práctica en estos supuestos no se utilice este procedimiento.
Sería recomendable que el precepto fuera modificado incluyendo una excepción directa a la inscripción en el ROLECE cuando se vayan a presentar esas empresas domiciliadas en el país donde se va a ejecutar el contrato, lo cual permitiría poder aplicar el procedimiento simplificado en estos casos.
2. No constitución de garantía provisional. De conformidad con lo establecido en el artículo 146, la elección de la aplicación de garantía provisional es potestativa para el órgano de contratación, con lo cual este elemento no aporta ventaja alguna.
3. Las proposiciones deberán presentarse necesaria y únicamente en el registro indicado en el anuncio de licitación. La licitación electrónica ya prevé un solo medio para presentar las ofertas, con lo cual no aporta, tampoco, ventaja alguna.
4. Presentación de proposiciones en un único sobre. Quizás sea el único elemento que otorgue cierta “agilidad” tampoco en exceso, ya que la apertura del sobre 3 (o 2 en su caso) en el procedimiento abierto, puede realizarse el mismo día en que se realiza la apertura del sobre 1.
5. Siete días para la valoración de criterios sujetos a juicio de valor. Tampoco aporta ventaja alguna a la entidad contratante, ya que el plazo para la valoración de ofertas es potestativo para la entidad contratante, la cual, si tiene prisa, puede agilizar su tramitación.
En lo que se refiere a plazos:
1. Plazo de presentación de ofertas 15 días naturales como mínimo. Por tanto, igual que un procedimiento abierto.
2. Plazo para la presentación de documentación previa a la adjudicación 7 días hábiles. Mejora el plazo del procedimiento abierto en 3 días, bajo nuestro punto de vista, reducción poco significativa.
3. Plazo del recurso especial en materia de contratación 15 días hábiles. Igual que en el procedimiento abierto.
En definitiva, consideramos necesario un cambio en las normas que regulan la tramitación del procedimiento abierto simplificado que permitan el acceso a las empresas extranjeras cuando la prestación se va a ejecutar en su país, así mismo, se debería modificar dicho artículo para que de verdad otorgue ventajas y agilidad a la entidad contratante y a las posibles empresas licitadoras, como por ejemplo, reducción en los plazos para la presentación de ofertas, para la interposición de Recurso especial en materia de contratación o para la presentación de la documentación previa a la adjudicación.