¿La omisión en la oferta técnica de un licitador puede considerarse un incumplimiento a los efectos de su exclusión?

José Alberto Beltrán Loza, especialista en contratación pública, KALAMAN CONSULTING

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En este sentido, debemos indicar que, cuando se participa en una licitación y se presenta una oferta, el licitador acepta incondicionalmente el clausulado y las condiciones que imponen los Pliegos en atención al artículo 139.1 de la LCSP por lo que no es necesario aceptar individualmente la totalidad de los requerimientos exigidos.

De esta forma, la mera omisión de algún dato técnico o de cualquier otra índole no puede ser óbice para la exclusión de un licitador ya que es clara la doctrina de los Tribunales en el sentido de que es necesario para la exclusión por cuestiones técnicas que el incumplimiento debe ser expreso y claro (no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el PPT).

Es por ello que no puede considerarse como un incumplimiento y no debería producirse la exclusión automática por dicho motivo. En este sentido, se pronuncia, la resolución número 198/2019 del TACRC:

“Igualmente, asiste la razón al órgano de contratación cuando advierte que la recurrente no confirmó de manera expresa que garantizaba “el cumplimiento del artículo 26 del Pliego Administrativo relativo a subcontratación de servicios”, pero se trataría de un incumplimiento que en modo alguno puede justificar la exclusión de un licitador, por resultar innecesario, pues la mera presentación de la proposición implica la aceptación incondicionada del pliego (art. 139.1 LCSP).

[…]

Huelga decir que el contenido de tales funcionalidades tendrá que atenerse, preceptivamente, a lo dispuesto en el Pliego de Prescripciones Técnicas (doc. 13 del expediente administrativo), aceptado incondicionadamente por los licitadores al presentar su proposición (art. 139.1 LCSP), pues tal aceptación ha de considerarse extensible a los requisitos técnicos (y así lo indicaba este Tribunal en su Resolución 549/2015, de 12 de junio y las que en ellas se citan). […]”

Asimismo, se debe remarcar que, ante omisiones que pudieran considerarse de importancia para la ejecución del contrato, el órgano de contratación si está facultado para solicitar aclaraciones a la oferta en caso de que le planteara dudas.

Por lo que, en todo caso, el órgano de contratación debería solicitar las aclaraciones pertinentes en aras de verificar si realmente existía algún incumplimiento. Así se pronuncia la Resolución número 171/2020 del Tribunal Central que dice lo siguiente:

“En el presente caso se observa que el requisito técnico que motivó la exclusión no es objeto de puntuación. Los criterios de valoración, todos de carácter objetivo, para la adjudicación de este contrato son: oferta económica, eficiencia consumo energético, reducción del nivel de sonoridad, composición química y mayor capacidad de impresión, y formación del personal.

Por tanto, ante la omisión en la ficha técnica de la mención al protocolo TWAIN, además de la posible investigación realizada por los técnicos y las dudas planteadas sobre si los equipos ofertados soportaban o no el citado protocolo, y dado que esta cuestión no afecta a los criterios de valoración de las ofertas, procede pedir explicaciones a la empresa licitadora para que pueda aclarar y probar si los equipos ofertados cumplían o no, en la fecha límite de presentación de ofertas, con la exigencia técnica de soportar el protocolo TWAIN”.

De la misma forma se pronunció este Tribunal en su Resolución número 243/2019, de 11 de noviembre cuando dice: “la actuación de la Administración no debe vulnerar la libre concurrencia de licitadores por la apreciación de estrictos criterios formales que impidan la admisión de proposiciones por defectos fácilmente subsanables, dejando sentado, en concordancia con el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, así como con otros órganos autonómicos a los que se les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación, que, cuando una proposición plantea dudas sobre sus términos y, en consecuencia, requiere de explicaciones complementarias, con carácter previo a acordar estimarla o desestimarla, el órgano de contratación ha de solicitar al licitador las aclaraciones pertinentes, ya que lo contrario atentaría contra el principio de libertad de concurrencia".

Por último, debemos traer a colación un supuesto de omisión de la oferta técnica que si debe suponer la exclusión del licitador en la medida que los Tribunales la equiparan a un incumplimiento expreso y claro de los Pliegos.

Este supuesto se trata de la omisión total de un elemento esencial de la oferta técnica, es decir, nos encontraríamos ante el supuesto en que los Pliegos requirieran obligatoriamente que el licitador describiera de forma detallada algún elemento o servicio en la oferta técnica, pero que el licitador omitiera dicha obligación en contradicción de la documentación contractual.

Pues bien, en dicho supuesto cabe la exclusión en la medida que nos encontramos ante una ausencia total de oferta respecto a dichas cuestiones obligatorias que imposibilitan la valoración de la oferta, tal y como expone, la Resolución nº 76/2017 de este Tribunal que analiza una ausencia de oferta en los siguientes términos:

“Así, sólo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. El incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto objeto de esta Resolución, es claro que la ausencia de un proyecto de prestación del servicio sí es causa suficiente para determinar la exclusión de CLECE, por cuanto dicha omisión resulta sustancial respecto del servicio a prestar. Así, a través de dicho proyecto los licitadores, dentro de los límites establecidos en el PPT como mínimos, se vinculan con la administración en cuanto a la organización, forma y medios a emplear con motivo de la prestación del servicio, de manera que su ausencia total impide comprobar que efectivamente el licitador ajusta su oferta a los requisitos técnicos mínimos que exige el PPT, produciéndose así una ausencia de oferta en lo que se refiere a la concreción del servicio en los términos exigidos por la cláusula 6 del PPT”.

En los mismos términos, se pronuncia la resolución 1539/2022 del TACRC donde argumenta lo siguiente:

"Cabe apreciar sin excesiva dificultad que la mercantil ahora actora no incluyó en su oferta documentación alguna para que aquella fuera estudiada técnicamente con posibilidades de ser declarada apta y en condiciones de valoración según los criterios fijados en el Pliego rector.

Por ello, el informe técnico concluye que la oferta no puede considerarse apta. Ítem más, como acertadamente expone el órgano de contratación, no cabía dar trámite de subsanación pues ante la ausencia de toda oferta técnica (recordemos que incluyó una decisión de un órgano administrativo alemán) cualquier subsanación que se hubiera pretendido hubiera implicado la modificación de la oferta lo que como bien es conocido no es posible

[…]

El incumplimiento de los pliegos por parte del recurrente en cuanto a la documentación a integrar en la oferta técnica e imposibilidad de su valoración y que determinaría per se la desestimación íntegra del recurso; no podemos dejar de señalar que llama poderosamente la atención a este Tribunal que ninguno de los argumentos de la recurrente ponen en cuestión que el documento incluido en la oferta técnica imposibilitara su valoración, reconociendo por ello implícitamente la motivación de su consideración de no apta".

Además, dicha “omisión total” no puede ser objeto de aclaración o subsanación ya que supondría la modificación de la oferta, tal y como, se pronuncia la Resolución nº 835/2015 del TACRC en la que una adjudicataria no mencionó en su memoria una serie de cuestiones técnicas que eran esenciales por lo que se les requirió aclaración:

“Quinto. La actora se opone al acuerdo de adjudicación impugnado alegando, primeramente, que debe procederse a la exclusión de la adjudicataria, y ello por las siguientes razones:

A) Por omitir en su oferta elementos esenciales integrantes del sistema de supercomputación objeto de licitación, a saber, los relativos a los puestos de monitorización y gestión del referido sistema, con infracción, a juicio de la actora, de los apartados 1.2, 2.1 y 2.7 del Pliego de Prescripciones Técnicas, así como del apartado H de la Hoja de especificaciones del Pliego de Condiciones.

Pues bien, en el caso examinado, ha de concluirse que la adjudicataria, al evacuar la solicitud de aclaración cursada por el órgano de contratación el 28 de abril de 2015 expresando, por primera vez, la efectiva inclusión en la oferta de los puestos de monitorización exigidos en el apartado 2.7 del Pliego de Prescripciones Técnicas y detallando, lógicamente también por primera vez, sus características técnicas en términos conformes con lo allí exigido, llevó a cabo una efectiva modificación o mejora cualitativa de su oferta inicial que rebasaba lo que, con arreglo a la citada doctrina, es dable admitir en el trámite de aclaración de la oferta técnica”.

En definitiva, la mera omisión de alguna cuestión técnica no puede presuponer un eventual incumplimiento de los Pliegos y, por ende, la exclusión del procedimiento en la medida que debe optarse por una interpretación favorable de la oferta de licitador; sólo podría suponer la exclusión en los casos en los que los Pliegos exigieran una descripción detallada y el licitador omitiera cualquier tipo de información al respecto ya que estaríamos ante una “ausencia de oferta”.