Aspectos a tener en cuenta sobre la posibilidad de integración de la solvencia con medios externos

José Carlos Acosta Lepe, Consultor Jurídico experto contratación pública, KALAMAN CONSULTING

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El artículo 75 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) dispone que:

“1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.

(…)

2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.

(…)

3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.

4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera”.

Nos encontramos con un precepto que ha dado mucho juego en lo que a recursos se refiere, propiciando una ingente cantidad de pronunciamientos doctrinales acerca de su correcta aplicación práctica en los procedimientos de licitación.

En primer lugar, comenzando desde un prisma más formal, resulta imprescindible que el licitador indique expresamente en la documentación administrativa (DEUC) que tiene la intención de integrar la solvencia exigida con medios externos, corriendo el riesgo, en caso de omisión, de quedar excluido del procedimiento, aun acreditando estos extremos en un momento posterior. En este sentido, la Resolución 1034/2022, de 9 de septiembre, del TACRC, por remisión a la Resolución 40/2021, de 8 de enero, manifiesta que:

“(…) el PCAP era claro al prever que, si se iba a recurrir a medios externos, conforme al artículo 75 de la LCSP, había que aportar otro DEUC de la empresa a cuyos medios se recurría. Así lo señalaba la cláusula 14.1.A según la cual “En el caso de que el licitador recurra a las capacidades de otras entidades (artículo 75 LCSP), cada entidad a la que se recurra deberá presentar un DEUC adicional en el que deberá hacer constar la información pertinente según el caso”.

(…) La recurrente, en el presente asunto declaró en el DEUC que no se basaba en la capacidad de otras entidades para satisfacer los criterios de selección (doc. nº 43 del expediente) y no realizó mención en la documentación administrativa al recurso a la integración de su solvencia con medios externos.

(…) aunque un criterio anti formalista debe conllevar a permitir la subsanación del DEUC, lo que no puede aceptarse es convertir el DEUC en un mero trámite sin incidencia alguna, cuyas afirmaciones puedan ser modificadas con posterioridad a la presentación de las ofertas, pues lo que se observa en este caso no es un simple error excusable en su cumplimentación, sino una declaración expresa de que no se acudiría a la capacidad de otras entidades, pese a que el PCAP obligaba a consignar este dato en la documentación administrativa (acompañando de ciertas obligaciones formales), siendo plenamente consciente desde el principio de que no acudía a medios externos, como muestra el hecho de que no es hasta el momento de cumplimentación de la subsanación que se le concede por no haber acreditado su solvencia económica y financiera conforme al trámite previsto en el artículo 150.2 LCSP, cuando introduce ex novo documentación atinente a la integración de su solvencia. Es decir, no existe error en el DEUC presentado, sino inexistencia de la solvencia propia del declarante exigida en el PCAP, que posteriormente pretende solventar modificando su declaración efectuada en aquel DEUC, mediante el expediente de acudir a posteriori a la solvencia de otras entidades”.

Por otra parte, es importante diferenciar los conceptos de subcontratación e integración de la solvencia con medios externos. A este respecto, resulta clarificadora la Resolución del TACRC 1106/2021, de 9 de septiembre, cuando expresa lo siguiente:

“(…) hay que distinguir entre la subcontratación, como tal, que tiene lugar en la fase de ejecución del contrato, de la integración de solvencia con medios externos. En el ámbito de la contratación pública, la subcontratación puede emplearse como forma de integración de la solvencia por medios externos, regulada en el art. 75 LCSP (que es la que nos ocupa), o integrarse en la ejecución (art. 215 LCSP), diferenciación importante porque en el primer caso el subcontratista queda integrado en la oferta".

Como señaló el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 2/2018, de 13 de febrero, "en el Informe 23/2013 se abordó precisamente la diferencia conceptual entre subcontratación e integración de solvencia con medios externos, señalando que cuando se habla de subcontratación nos situamos siempre en fase de ejecución, siendo responsable de ésta frente a la Administración, únicamente el contratista; siendo diferente la figura de la integración de solvencia por medios externos que ampara una 'suerte de subcontratación en fase de solvencia', sin olvidar que en este supuesto se trata de completar la solvencia, es decir, la capacidad para contratar con la administración y por ello en este caso esos medios externos deben formar parte del contrato, ya que constituyen junto al licitador, el contratista de la Administración”.

Por tanto, los límites que indica el artículo 215 no operan cuando la subcontratación se utiliza como mecanismo de integración de la solvencia, si bien ello no implica que no deba exigirse al licitador un mínimo de solvencia mediante medios propios, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos, correspondiendo pues al órgano de contratación determinar los medios mínimos con que deben contar las empresas, en relación directa con la prestación objeto del contrato, así como cuando se basen en medios de otras entidades, la documentación que se requiere para acreditar que disponen efectivamente de esos medios”.

También es importante resaltar que, si bien el artículo 75 LCSP no lo dispone expresamente, resulta comúnmente aceptada la necesidad de acreditar un mínimo de solvencia por parte del licitador para que éste pueda acudir a un tercero como medio para acreditar la totalidad de los requisitos de solvencia exigidos. Así lo indica el Tribunal Administrativo Central de Recursos Centrales (TACRC) en su Resolución 531/2013, de 22 de noviembre:

“(…) aunque el empresario puede acogerse a lo dispuesto en el artículo 52 de la LCSP (art. 54 del TRLCSP) para acreditar su solvencia, ha de cumplir asimismo lo previsto en el artículo 43.1 (art. 63 del TRLCSP), por lo que será requisito indispensable para contratar con el sector público que acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos, conforme a lo previsto en los artículos 51 y 52, pues, de lo contrario, no se le podría considerar apto para contratar con el sector público, al incumplir lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LCSP (art. 63 TRLCSP).

No cabe en el contrato de suministro del presente recurso, acudir a justificar la solvencia técnica con medios ajenos en su integridad, sin justificar esa solvencia con medios propios ligados a cualidades del propio licitador, tales como la experiencia o la buena ejecución de contratos anteriores, por lo que, la resolución impugnada, al excluir del procedimiento de licitación respecto de los lotes nº 7, 11 y 12, por el incumplimiento de ese esencial requisito es ajustada a Derecho. ¿Qué garantías tiene la Administración de que, en caso de adjudicar el contrato en esos concretos lotes, vaya la sociedad recurrente, futura adjudicataria, a cumplir fielmente el contrato, cuando no ha demostrado que haya hecho ella misma, por sus propios medios, otros contratos de suministro?: Ninguna. Y esa omisión no la puede cubrir con lo que hayan hecho otras sociedades, aunque éstas le firmen un documento por el que se comprometen a aportar sus medios personales y materiales para cumplir el contrato".

Existen también ciertas limitaciones a la hora de acudir a esta vía de la integración de la solvencia con medios externos. A modo de ejemplo la Resolución del TACRC 376/2022, de 24 de marzo, sobre la posibilidad de integrar la solvencia a través de una comunidad de bienes, dispone:

“(…) se ha de determinar si una Comunidad de Bienes, que conforme a la LCSP no puede ser contratista de la administración por no reunir los requisitos de aptitud puede, sin embargo, integrar la solvencia del licitador. La respuesta, entiende este Tribunal, ha de ser negativa. Ello se infiere del propio tenor de los artículos 75, 141.1 y 140.1 c) LCSP que al regular la integración de solvencia contempla indirectamente requisitos cuyo cumplimiento presuponen la personalidad jurídica y capacidad de obrar a efectos de la contratación pública. Así, por una parte, el artículo 75 de la LCSP exige que la entidad a la que se recurra no esté incursa en prohibición de contratar y lógicamente este requisito solo podrá predicarse de quien previamente ostente tal capacidad, presupuesto que no reúnen las comunidades de bienes, razón por la que asimismo se deniega su clasificación (véase Informe de la JCCSP 12/03, de 23 de julio de 2003). Asimismo, al carecer de personalidad, tampoco podrán asumir los compromisos requeridos por este precepto, como la referida en el caso de la solvencia económica y financiera, a la prestación de una forma de responsabilidad conjunta e incluso solidaria con la licitadora en la ejecución del contrato".

En el mismo sentido, la Resolución 454/2022, de 21 de abril, manifiesta:

“(…) el licitador puede acudir para integrar su solvencia a medios externos, sin que el poder adjudicador pueda condicionar la forma en que lo hará. Ahora bien, lo que sí puede hacer el poder adjudicador es establecer limitaciones a la posibilidad de integrar la solvencia con medios externos en atención a la naturaleza y objeto del contrato. Pues bien, en el supuesto examinado, resulta que el poder adjudicador exigió que determinadas partes o trabajos, en atención al carácter reservado del contrato, tuvieran que ser directamente ejecutadas por el licitador adjudicatario, sin que fuera posible, por tanto, que tales partes de la prestación contractual pudieran ser desarrolladas por medios externos.

Y la Resolución 657/2022, de 2 de junio, que sobre la posibilidad de exigir responsabilidad solidaria de todas las empresas en caso de que el licitador se base en la solvencia y medios de otras entidades para acreditar su solvencia, manifiesta:

“(…) La consideración del artículo 63 de la Directiva 2014/24 y del artículo 75 de la LCSP, que traspone las previsiones del primero al ordenamiento español, a la luz de la jurisprudencia reseñada, nos permite concluir:

(i) Como principio general, el licitador puede integrar su solvencia recurriendo a las capacidades de terceros, siempre que demuestren al órgano de contratación que efectivamente disponen de tales capacidades, en definitiva, que se pondrán a su disposición sin restricciones si la ejecución del contrato lo requiriera.

(ii) El órgano de contratación puede establecer reglas precisas sobre el alcance de la posibilidad otorgada al licitador o su forma de acreditación, siempre que sean proporcionadas al objeto y finalidad del contrato y, podemos añadir, respetando los principios de concurrencia e igualdad de trato.

(iii) La posibilidad de imponer estas reglas debe, por lo señalado, ser interpretada restrictivamente. Lo que supone que, a juicio de este Tribunal, la previsión del artículo 75.3 de la LCSP no puede ser aplicada, por analogía, a otros supuestos que los referidos a la integración de la solvencia económica y financiera. Incluso en este caso, la exigencia de solidaridad, por lo dicho anteriormente, debe ser justificada por el órgano de contratación en atención a las particulares características del objeto y finalidad del contrato.

En conclusión, estamos ante un precepto que permite un amplio margen de discrecionalidad a los órganos de contratación, de cara a configurar en qué supuestos y con qué catálogo de limitaciones puede acudirse a un tercero para integrar la solvencia exigida en los pliegos; todo ello, teniendo en cuenta la premisa ineludible de la correcta motivación de las condiciones establecidas, de cara a garantizar el cumplimiento del principio de proporcionalidad, sobre la base de la naturaleza y objeto del contrato que se licita.