El uso de medios electrónicos en las licitaciones públicas, un problema para las empresas extranjeras

  • Tribuna de opinión

Firma electronica

La utilización de medios electrónicos para la tramitación de expedientes de contratación no está exenta de dificultades técnicas cuando la empresa que se quiere presentar a la licitación es extranjera. Cuando utilizo el término “empresa extranjera” me refiero a empresas cuyos países de origen no forman parte de la Unión Europea.

Sergio Galván, director jurídico clientes públicos, Kalaman ConsultingSergio Galván, director jurídico de clientes públicos 
KALAMAN CONSULTING


Primero, recordemos la regulación que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), recoge en relación al empleo de medios electrónicos y, por ende, a la necesidad u obligación de la utilización de firmas electrónicas tanto en los documentos a incluir en cada uno de los sobres archivos electrónicos, como en la firma electrónica de cada uno de los sobres.

Pues bien, el artículo 138 de la LCSP establece el uso generalizado de medios electrónicos para la puesta a disposición de los pliegos y demás documentos de la licitación, salvo determinadas excepciones. Asimismo, la disposición adicional decimosexta recoge un conjunto de disposiciones que regulan el empleo de dichos medios electrónicos.

Además de lo anterior, los artículos 63 (perfil del contratante), 347 (PLACSP), disposiciones adicionales decimoquinta (medios de comunicación) y decimoséptima (requisitos de las herramientas) contienen toda una regulación sobre su uso en los procedimientos de contratación.

Por tanto, el empleo de medios electrónicos se configura como un elemento esencial y obligatorio (salvo determinadas excepciones) en la tramitación de procedimientos de contratación, conforme a la LCSP.

Sin embargo, la utilización de medios electrónicos en muchas ocasiones se torna difícil o complejo para determinadas empresas extranjeras que quieran presentarse a una licitación pública. Existen multitud de contratos que por sus características sólo pueden ser ejecutados por determinadas entidades extranjeras, ya sean, por ejemplo, contratos de servicios que han de ser ejecutados en destino o contratos de suministros de materiales o elementos específicos no existentes en el mercado interior. En este tipo de contratos es muy habitual la concurrencia de empresas extranjeras, las cuales se encuentran con numerosas dificultades, desde el acceso a una plataforma de contratación que no conocen, hasta la firma electrónica de los documentos y de los propios sobres archivos electrónicos.

En lo que se refiere a la firma electrónica, el marco legal europeo y el español establece la obligación de utilización de firmas que respeten lo establecido, en primer lugar, en el Reglamento (UE) nº 910/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, y en segundo lugar, en lo que se refiere a la la normativa estatal, principalmente la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La disposición adicional decimosexta de la LCSP antes comentada, establece que las condiciones de utilización de las firmas electrónicos en los procedimientos de contratación las determinará el Ministerio de Hacienda y Función Pública mediante Orden. Con independencia de las posibles críticas que este precepto pueda levantar, esa Orden no se ha emitido, por lo que queda pendiente la duda sobre qué tipos de firma son válidas y, por lo tanto, cuáles se pueden emplear. Siendo así, podemos acudir a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 39/2015, que fija el uso generalizado de las firmas electrónicas cualificadas y avanzadas. Según el Reglamento eIDAS, una firma avanzada es la que permite identificar al firmante y comprobar la integridad de los datos firmados por estar vinculada al firmante de manera exclusiva y a los datos a que se refiere y por haber sido creada por medios que éste puede mantener bajo su exclusivo control. Asimismo, una firma cualificada es una firma electrónica avanzada, pero a diferencia de esta, está basada en un certificado reconocido y es generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

Como se puede observar, los requisitos que ha de poseer cada una de las firmas son complejos y determinados, y ello supone un grave obstáculo para aquellas entidades del sector público cuya necesidad sólo puede ser satisfecha por entidades extranjeras, al encontrarse problemas tanto con los interesados que no pueden subir documentos a la plataforma al exigir ésta la firma electrónica de los documentos o sobres, como en la apertura de sobres electrónicos al hallar documentos que contienen firmas manuscritas o electrónicas cuya validez es difícil de verificar, generando inseguridad jurídica.

De acuerdo a lo anterior, sería conveniente que la LCSP u otras disposiciones complementaran los requisitos mínimos de la firma electrónica en los procedimientos de contratación pública, se contemplaran excepciones que, de forma justificada, apliquen en aquellos supuestos en los que los interesados no disponen de herramientas electrónicas o certificados electrónicos que permitan la firma avanzada o cualificada de los documentos, así como los efectos en caso de no emplearse dicho sistema de firmas.

Sergio Galván Delgado, Director Jurídico de Clientes Públicos. KALAMAN CONSULTING