Ofertas en Fraude de Ley en contratación pública: ofertas con precios simbólicos

Dicha práctica no está prohibida por la normativa comunitaria ni estatal, pero a través de los diferentes pronunciamientos de los Tribunales Administrativos se ha configurado el concepto de “oferta en Fraude de Ley” que podemos calificar como “término jurídico indeterminado”, por lo que este artículo se centrará en esta figura.

De este modo, estamos ante un concepto jurídico indeterminado que no regula la directiva europea ni la normativa nacional y, en consecuencia, estamos ante una creación doctrinal a través de las diferentes resoluciones de los Tribunales Administrativos, quienes en su mayoría están aplicándolo mayoritariamente la doctrina de la oferta del Fraude de Ley, que ya ha sido confirmada por diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

Principalmente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha argumentado en contra de este tipo de ofertas en aplicación de la institución jurídica del Fraude de Ley, como por ejemplo, en su Resolución número 958/2020 que recientemente fue confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de febrero de 2023 (Roj: SAN 627/2023) considerando ajustado a derecho y válida la aplicación de una institución jurídica general como el Fraude de Ley a determinadas ofertas, aunque directamente no contravengan las previsiones de los Pliegos.

A pesar de que no se contravengan los Pliegos, se considera que este tipo de ofertas están consiguiendo “un resultado contrario al ordenamiento jurídico” (Resolución número 386/2019 del TACRC) ya que el fin perseguido por el ordenamiento, en el caso de los contratos públicos, es siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración.

Eso sí, no cualquier oferta con precios irrisorios puede tener la consideración de haber sido formulada en Fraude de Ley ya que, para ello, se deben cumplir una serie de exigencias y también el TACRC en la Resolución número 407/2020 tuvo ocasión de manifestarse sobre la posibilidad de ofertar cero (0) euros en alguna prestación de la oferta, siempre y cuando la fórmula no quedase desvirtuada, dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas y que el resultado final no suponga otorgar mayor puntuación en el criterio precio a quien, en su conjunto, ha realizado una oferta más cara.

De este modo, la oferta de precio irrisorio en alguna parte del contrato no afecta al principio de onerosidad si la oferta en su conjunto es positiva, pero incurre en fraude de ley cuando el ofrecimiento de un precio irreal con imputación de los costes a otras partidas desvirtúa la aplicación de la fórmula y otorga una puntuación mayor en el criterio precio a la oferta más cara.

Por lo que el TACRC y posteriormente otros Tribunales Administrativos han defendido la inadmisibilidad de este tipo de ofertas categorizándolas cómo ofertas en fraude de Ley, eso sí debe realizarse un análisis particular de cada supuesto, no pudiendo generalizar ya que el TACRC argumenta que, para incurrir en una eventual inadmisibilidad de la proposición, debe efectuarse caso por caso, en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto y “que, por lo tanto, «la apreciación de su concurrencia en un caso concreto, no depende de que las circunstancias específicas de ese caso concreto deban concurrir necesariamente en otro en que se plantee la concurrencia de esa figura para determinar si existe o no fraude de ley, de forma que si no concurriesen las mismas circunstancias no cabría apreciar la existencia de fraude, o al contario, solo se apreciaría si existiera igualdad de circunstancias en uno y en otro caso” (Resolución nº 827/2021 del TACRC).

En este sentido, habrá que atender a que se cumplan acumulativamente los siguientes requisitos que serían i) que la fórmula se desvirtúe sin permitir una ordenación proporcional de las ofertas; ii) la oferta más cara en su conjunto consiga la mayor puntuación en el criterio precio; iii) se consiga un fin contrario al ordenamiento jurídico con la infracción de diferentes preceptos de la LCSP; iv) en caso de que un operador recurra que dicho operador no haya incurrido en la misma actuación; v) sean precios ofertados para prestaciones diferenciadas dentro del mismo objeto del contrato.

Se debe destacar que, en lo relativo a prestaciones diferenciadas dentro del mismo objeto del contrato, lo determinante es que no nos encontremos ante “costes de un único precio de una sola prestación objeto del contrato”, sino ante diferentes prestaciones dentro del mismo objeto del contrato; y sobre dicha premisa han sido admitidas ofertas cero en relación con un tipo determinado de horas de limpieza en un contrato de servicios de limpieza (Acuerdo 61/2014 del TACPA), o con un determinado precio unitario de un mismo servicio (Resoluciones 1187/2018 y 661/2014 del TACRC), así como también en el precio/hora de algún integrante del equipo (Resolución 38/2018 del TACPM).

Por último, hay que mencionar que recientemente la sección 1ª de la Sala Contencioso del Tribunal Supremo ha admitido a trámite el Auto de fecha 16 de febrero de 2023 (Roj: ATS 1758/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1758A) en el que estima que existe interés casacional en dicha cuestión en un asunto en el que el precio ofertado para cada una de las prestaciones que conforman el objeto del contrato era ficticio y fraudulento por no recoger todos los costes de la prestación y denuncia la infracción de los artículos 1.1, 149 y 150 de la Ley de Contratos del Sector Público, así como la de los artículos 67 y 69 de la Directiva 2014/24/CE respecto el principio general de adjudicación de los contratos del sector público a la oferta más ventajosa y definen esta como aquella que obtenga una mejor puntuación en aplicación de los criterios de adjudicación establecidos en el pliego del contrato siempre que no esté incursa en valores anormales o desproporcionados.