Retroacción del procedimiento por exclusión indebida del licitador

Sergio Galván, director jurídico de clientes públicos  KALAMAN CONSULTING

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A este respecto, suele ser habitual acudir a lo establecido en el Capítulo IV del Libro Primero de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), denominado “Régimen de invalidez”, concretamente al procedimiento de revisión de oficio contenido en el artículo 41, el cual establece que:

“1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Añadiendo que tendrán la consideración de “actos administrativos” los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas, es decir, también aplica a las entidades del sector público que no reúnen la condición de Administración Pública.

Las disposiciones normativas de la Ley 39/2015 a las que se hace referencia tienen por finalidad la revisión de oficio de actos nulos que hayan puesto fin a la vía administrativa, esto es, en aquellos casos en que los actos son nulos de pleno derecho:

“a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley”.

No obstante, surge la duda respecto a qué ocurre en aquellos casos en los que el acto administrativo no es un acto preparatorio ni de adjudicación, como es el caso del acto de exclusión de un licitador por motivos tales como presuntos defectos en la documentación presentada o aparentes incumplimientos de alguna condición recogida en los pliegos rectores de la licitación.

Pues bien, en aquellos casos en los que se ha acordado la exclusión del procedimiento a un licitador por advertir un posible incumplimiento, pero que a posteriori se averigua que realmente no existe dicho incumplimiento, es posible acudir a la vía del desistimiento recogida en el artículo 152 LCSP, no obstante ello te lleva a la necesidad de reiniciar el expediente de contratación con todo lo que ello conlleva, por ello, en el caso planteado, esto es, se ha cometido un error al excluir a un licitador, resulta ineficiente y poco práctico acudir a esta vía.

En este momento resulta oportuno traer la colación la Resolución 466/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en el cual se resolvía el recurso interpuesto contra la adjudicación del contrato. Concretamente, la mesa de contratación había rectificado el acuerdo de exclusión de la propia recurrente, que tenía por efecto la readmisión de la misma al procedimiento. Pues bien, la recurrente argumentaba que “lo que se ha producido es que mediante una simple rectificación se ha modificado el acto consistente en la inadmisión de la oferta de IMESAPI, S.A. y su valoración, cambiándose por otro que, a posteriori, conlleva valorar la oferta de mi mandante una vez han sido valoradas las ofertas técnicas del resto de licitadores y abiertas sus ofertas económicas”. Es decir, argumenta que el procedimiento ha de declarase nulo la haberse abierto las ofertas relativas a los criterios sujetos a juicio de valor y las económicas del resto de licitadores, lo cual podría suponer una ruptura de la parcialidad del evaluador.

Ante tales alegaciones el Tribunal argumenta lo siguiente:

“Por otro lado, y más allá de lo anterior, es evidente que lo que se ha revisado es un acto de gravamen (la exclusión de dos licitadores del procedimiento de contratación), lo cual excluye la aplicación de los procedimientos de revisión de oficio de o de lesividad de los actos, como se deduce de lo dispuesto en el Capítulo V del TRLCSP, en relación con el artículo 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.”

Y continúa indicando:

“la valoración técnica de la oferta de la recurrente no se ha visto influida por el conocimiento previo de las ofertas económicas de los demás participantes en la licitación, ya que ésta tuvo lugar en diciembre de 2017, junto con las ofertas técnicas del resto de participantes y al mismo tiempo, antes de la apertura de cualquiera de las ofertas económicas.

No se han visto pues afectados los principios alegados de igualdad y no discriminación”.

De acuerdo a lo anterior, podemos concluir, en primer lugar, que el tribunal admite la posibilidad de revisar un acto de gravamen de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 39/2015, es decir, al procedimiento de revocación de actos de gravamen o desfavorables siempre y cuando no se atente contra el principio de igualdad de trato. En segundo lugar, el Tribunal entiende que la parcialidad a la hora de realizar la valoración técnica (de criterios sujetos a juicio de valor) no se vulnera siempre y cuando se haya respetado el orden de apertura de proposiciones (y ello pese a tener que realizar desde cero la valoración técnica y económica del licitador readmitido).

A idénticas conclusiones llega el Tribunal administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia y del Tribunal de la Comunidad de Madrid (Resoluciones 30/2018 y 24/2014):

“Un tercer supuesto es aquel en que la exclusión del recurrente hubiera tenido lugar con anterioridad a la valoración de las ofertas (por no acreditar el nivel de solvencia o el cumplimiento de las prescripciones técnicas) y que continuando el procedimiento de contratación, el resto de ofertas hubieran sido valoradas en cuanto a los criterios sujetos a juicio de valor y abiertas las ofertas de los criterios valorables mediante cifras o porcentajes, a diferencia de la del excluido, cuya oferta, por el hecho de la exclusión, no hubiera sido abierta, ni por lo tanto valorada. En este supuesto este Tribunal ha venido considerando que la readmisión del excluido, como consecuencia de un recurso especial, implica la continuación del procedimiento respecto de la valoración incluyendo la oferta u ofertas excluidas puesto que, en este caso se ha respetado el orden de apertura de los demás licitadores y la nueva inclusión es una consecuencia sobrevenida del recurso interpuesto y no un vicio de nulidad cometido en la tramitación del procedimiento. Además, la valoración de la oferta admitida conforme a los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor se efectuará siempre antes de conocer su oferta económica, así como la puntuación obtenida en ésta y en el resto de criterios de carácter automático”.

De acuerdo a las citadas resoluciones, ante una situación en la que se determine un error a la hora de valorar es posible retrotraer el procedimiento y revocar o rectificar el error y realizar la valoración del licitador excluido, algo que resulta muy práctico evitando dilatar excesivamente los tiempos e incluso evitando tener que reiniciar el procedimiento, algo que en muchas ocasiones resulta del todo inviable para el organismo contratante.

No obstante lo anterior, surgen dudas respecto a la posibilidad de que la parcialidad u objetividad del evaluador se pueda ver afectada al conocer, entre otros datos, las ofertas económicas de resto de licitadores. Es decir, si bien no conocería las ofertas realizadas por el licitador anteriormente excluido y ahora readmitido, cabría plantearse si el conocimiento de las ofertas económicas del resto de licitadores podría viciar la imparcialidad del evaluador de la proposición relativa a los criterios sujetos juicio de valor.